Pays à majorité musulmane sunnite de rite malékite, l'Algérie connaît néanmoins une pluralité religieuse. Ce pluralisme existe au sein même de l'islam, avec la présence d'ibadites et de chiites. Les ahmadis, eux, ne sont apparus dans le paysage juridique algérien qu'en 2016, à la suite d'une série d'arrestations. Quant aux non-musulmans, si la présence de catholiques et de juifs fait partie de l'histoire de l'Algérie, celle des protestants évangéliques n'a acquis une véritable visibilité qu'à la suite d'une campagne de presse faisant état de conversions massives en 2004. Une ordonnance fixant les conditions et règles d'exercice des cultes autres que musulman a alors été adoptée en 2006 avant d'être approuvée par une loi. A travers l'étude du statut juridique des minorités religieuses, la question plus générale de la place de la liberté religieuse en Algérie se pose. Comment est-elle garantie? L'est-elle de jure, au regard de la Constitution algérienne et des engagements internationaux de l'Algérie et l'est-elle également de facto? Dans quelle mesure l'Ordonnance de 2006 et les dispositions du Code pénal concernant l'atteinte à l'islam sont-elles appliquées ? Les arrestations et les condamnations de citoyens pour prosélytisme ou atteinte à l'islam sont-elles révélatrices d'une volonté des autorités et de la justice algériennes de lutter contre la présence des minorités religieuses et de préserver la place de l' islam, religion de l’État ? Cette thèse cherche à montrer que malgré le refus de l’État de qualifier juridiquement les non-musulmans de minorités religieuses, ces groupes répondent bien à la définition qui en est donnée par le droit international. Elle analyse également leur statut dans le droit algérien contemporain, aussi bien dans la sphère publique - références religieuses dans la constitution et exercice collectif du culte - qu'au niveau du droit privé - statut personnel y compris le droit successoral mais aussi pénalisation de certains comportements. En guise de conclusion, des pistes de réformes sont proposées afin d'améliorer le statut juridique des minorités religieuses en Algérie. / A mostly Sunni Muslim country -of Malaki rite -Algeria nonetheless presents a religious plurality. This plurality exists within Islam, with the presence of Ibadis and Shias. Ahmadis only appeared in the Algerian legal landscape in 2016, after a series of arrests. As for non-Muslims, if the presence of Jews and Catholics is part of Algeria's history, that of evangelical Protestants only acquired a real visibility after a press campaign reporting mass conversion in 2004. An ordinance setting conditions for public worship of other cults than Islam was then adopted in 2006, before being approved by a law. Through the study of the legal status of religions minorities, a broader interrogation about the place of freedom of religion in Algeria can be raised. How is this freedom guaranteed ? Is it de jure, in view of the Algerian Constitution and Algeria's international commitments, or is it also de facto? To what extent are the 2006 ordinance and the provisions of the Penal Code implemented regarding offences against Islam ? Are arrests and convictions of citizens for proselytism or offence against Islam an indication of the willingness of the authorities and of the Algerian judiciary to fight against the presence of religious minorities and to maintain Islam's status as the state's religion ? This thesis seeks to show that despite the state's refusal to qualify legally non-Muslims as religious minorities, these groups do meet the definition of minorities given by international law. It also analyzes their status in contemporary Algerian law, both in the public sphere -religious references in the Constitution and collective public worship -and in private law -persona! status, including inheritance rights and the penalization of certain behaviors. As a conclusion, some leads towards reforms are suggested in order to improve the legal status of religious minorities in Algeria.

I. Introduction01. La caractéristique d’un État de droit est que « l’ensemble des autorités politiques, administratives, centrales et locales, agit en se conformant effectivement aux règles de droit en vigueur et dans lequel tous les individus bénéficient également de libertés publiques et de garanties procédurales et juridictionnelles. » De la réponse apportée par notre société à la sanction procédurale de la violation des formalités instaurées en procédure pénale dépend directement la définition concrète que nous retenons de la notion d’État de droit. La question est donc de savoir si en acceptant l’utilisation d’une preuve obtenue par l’autorité malgré la violation de la loi, l’État de droit dispose de la qualité dont il se targue :garantir que les poursuites sont menées conformément au droit. 02. Le 14 octobre 2003, dans un arrêt dit « Antigone », la Cour de cassation de Belgique, section néerlandophone, a réformé une jurisprudence constante de plus d'un siècle, inversant le principe de l'irrecevabilité des preuves irrégulièrement obtenues. Elle a posé le principe d’admissibilité de la preuve irrégulière, depuis lors coulé en force de loi à l'article 32 du Titre préliminaire du Code de procédure pénale :« La nullité d'un élément de preuve obtenu irrégulièrement n'est décidée que si :– le respect des conditions formelles concernées est prescrit à peine de nullité, ou ;– l'irrégularité commise a entaché la fiabilité de la preuve, ou ;– l'usage de la preuve est contraire au droit à un procès équitable. »Des sous-critères sont retenus par la Cour de cassation pour apprécier l’équité du procès, en particulier celui de la proportionnalité entre la gravité de l’infraction et la gravité de l’irrégularité. 03. Dans un premier temps, la réflexion est portée sur le caractère convaincant ou non du système actuel. Est-il justifié à long terme ou les craintes formulées quant à un allègement des garanties, en particulier, contre les immixtions dans la vie privée par les autorités policières et judiciaires relèvent-elles de la rhétorique d’intellectuels éloignés des soucis réels des citoyens ?Permet-il, pour reprendre un adjectif discuté d’un récent arrêt de la Cour de cassation, de rendre une justice idéale ?La réflexion est prolongée par un examen détaillé de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme.Dans un deuxième temps de réflexion, il est procédé à une analyse de droit comparé avec les systèmes français, anglais, américain, allemand, grec, espagnol, irlandais, italien, turc, suisse, hollandais, canadien, écossais, néo-zélandais et australien. L'intérêt de cette comparaison est de trouver inspiration dans ces autres solutions nationales, mais aussi de vérifier s'il ne se dégage pas un consensus international sur le sort procédural à réserver aux preuves irrégulièrement obtenues.Enfin, il est proposé, sur la base de ces réflexions, un système national d'exclusion des preuves irrégulières.II. La pertinence de la règle Antigone04. La Cour de cassation a manifestement modifié sa jurisprudence suite à l’évolution d’une partie de la doctrine du nord du Pays. Si une certaine doctrine francophone l’avait également anticipée, aucun auteur n’avait pris position en faveur de l’admissibilité de la preuve irrégulière. Cette véritable révolution jurisprudentielle n’a pas été faite en symbiose entre les deux sections de la Cour de cassation et jamais la question n’a été soumise à une séance plénière. En définitive, la section française de la Cour de cassation s’est ralliée à la position de la section néerlandophone le 2 mars 2005 et le principe est aujourd’hui consacré à l’article 32 du Titre préliminaire du Code de procédure pénale. 05. L’élaboration de ces nouveaux principes n’est pas née d’une réflexion aboutie sur la pertinence d’une nouvelle approche, cohérente, du sort des preuves irrégulières, mais consiste avant tout dans le rejet de l’ancien système, qui consistait à exclure les preuves obtenues en violation d’une formalité substantielle. Non seulement le rejet du système précédent est le fruit d’affirmations peu ou prou étayées scientifiquement, mais en outre, le fondement des nouveaux principes n’a jamais été exposé. Ces principes ont été imposés, sans la moindre justification, sans motivation du système ainsi choisi.Depuis l’application des principes Antigone, aucune sanction procédurale n’a été prononcée en raison d’une violation d’une formalité protectrice de la vie privée. 06. En inversant le principe, la Cour de cassation met en péril le respect effectif des droits et libertés individuels. Le législateur s’est trompé en ne percevant pas que ce débat-là touchait à la notion même d’État de droit et appelait une réflexion approfondie. La seule solution raisonnable consiste à réaffirmer le principe d’exclusion de la preuve irrégulière. III. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme07. Lorsqu’il est question d’une preuve obtenue en violation de l’article 3 de la Convention ou d’une atteinte aux droits de la défense, le principe demeure l’exclusion de la preuve irrégulière sous couvert de l’atteinte au droit à un procès équitable.La Cour européenne des droits de l’homme a validé la jurisprudence de la Cour de cassation lorsqu’il est question d’une preuve obtenue en violation de l’article 8. Certes, la Cour européenne des droits de l’homme a considéré que l’application de cette jurisprudence n’impliquait pas de violation du droit à un procès équitable, mais en aucun cas, cette juridiction n’est habilitée à trancher d’autres questions. C’est en tout cas la limite qu’elle s’est imposée. Elle est habilitée à constater la violation de l’article 8 de la Convention, mais se refuse à établir un lien automatique entre une violation de cette disposition et la notion de droit à un procès équitable.Et pour cause, le droit à un procès équitable tend essentiellement à garantir les droits de la défense, l’impartialité du juge, le respect de la présomption d’innocence. Mais il ne s’agit pas d’une prolongation de l’article 8. En cette matière, c’est le législateur qui fait loi et non la jurisprudence, qu’elle soit de la Cour européenne des droits de l’homme ou de la Cour de cassation. Et c’est bien là le paradoxe. Le pouvoir judiciaire a espéré qu’un choix réfléchi soit effectué en cette matière et lorsque les parlementaires ont abordé le débat, ils en ont conclu qu’il appartenait au pouvoir judiciaire de faire évoluer la jurisprudence et se sont limités à acter la jurisprudence en l’état, et ce a minima.IV. L’analyse de droit comparéA. L’absence d’uniformité au sein de l’Union européenne08. L’analyse des systèmes nationaux précités met en évidence l’absence d’uniformisation des règles d’admissibilité ou d’exclusion des preuves irrégulières au sein l’Union européenne, et la très grande disparité de réactions nationales des pays membres. Ce constat est tempéré par les exceptions prévues dans les régimes favorables au principe d’exclusion de la preuve irrégulière, et à celles apparues au sein des régimes d’admissibilité de la preuve irrégulière. 1. Les divergences09. L’Angleterre assume traditionnellement le principe d’admissibilité de la preuve irrégulière, le rôle du juge n’étant pas de sanctionner les actes posés par les autorités chargées de l’enquête. Il peut, aux termes de l’article 78 du PACE, décider d’écarter la preuve si son usage est contraire à l’équité du procès, de sorte que les irrégularités liées à la violation du droit à la vie privée n’entraînent pas d’exclusion de la preuve. L’article 76 du PACE impose des règles différentes pour l’admissibilité de l’aveu. L’Ecosse, malgré un système d’exclusion relativement ferme, connaît une évolution favorable au rapprochement avec le système anglais, le critère de l’équité du procès prédominant.La Belgique a, depuis 2003, inversé la règle de l’exclusion vers celle de l’admissibilité. Le juge pénal doit admettre la preuve, sauf s’il constate que son admissibilité serait en contradiction avec l’équité du procès. Des sous-critères sont retenus par la Cour de cassation, en particulier celui de la proportionnalité entre la gravité de l’infraction et la gravité de l’irrégularité. Les cas d’exclusion des preuves en raison d’une atteinte au droit à la vie privée sont quasi inexistants. Le juge hollandais n’est pas contraint de procéder à l’exclusion de la preuve. Il en a la possibilité, mais non l’obligation. En cela, il se rapproche du système anglais. Le système néerlandais s’en éloigne par contre en ce que l’équité de la procédure n’est pas le critère clef soumis au juge. Les critères sont ceux de l’intérêt que sert le droit violé, de la gravité de la violation constatée et du dommage causé par la violation. S’il n’existe pas de cas d’exclusion automatique en l’hypothèse d’une violation du droit à la vie privée, le juge peut, sur la base de ces critères, décider d’exclure la preuve, à l’inverse des conséquences concrètes du recours au critère d’équité en droits anglais et belge. Le système hollandais se distingue encore des autres par la possibilité pour le juge de décider d’autres sanctions procédurales, telle qu’une diminution de la peine. Aucun autre pays de l’Union Européenne, soumis à la présente analyse, ne prévoit une diminution de peine en cas de violation d’un droit fondamental. Enfin, tout comme le système français, l’irrégularité doit, aux Pays-Bas, avoir causé un grief à celui qui s’en prévaut pour qu’une sanction procédurale soit prononcée par le juge pénal.La France fonde ses règles sur le principe de la nullité des preuves obtenues en violation des formalités substantielles, ce qui la distingue des systèmes anglais, belge et hollandais .Le principe prévaut également en cas de violation du droit à la vie privée. Par contre, le principe selon lequel il ne peut y avoir de nullité sans grief est consacré par la loi, à tout le moins pour les cas de nullités relatives, ce qui converge avec le système néerlandais. Dans leur appréciation, les juges tiennent compte du critère de proportionnalité. Les règles espagnoles se rapprochent des françaises, le principe étant l’exclusion de la preuve et la règle d’absence d’exclusion à défaut de grief étant emprunté au système américain. Une différence est faite entre la preuve directement obtenue par la violation constatée et les preuves dérivées. Pour décider, ou non, de l’exclusion de ces dernières, les cours et tribunaux ont recours au critère de proportionnalité.Ce critère de proportionnalité n’est par contre pas retenu, in se, en Allemagne ,en Irlande et en Grèce. L’Allemagne connaît des règles d’exclusion, notamment en cas d’atteinte à la vie privée. Les cours et tribunaux vérifient s’il y a une atteinte concrète aux droits fondamentaux. Les preuves dérivées de celles obtenues en violation du droit au silence sont exclues et ne peuvent pas être utilisées à charge en cas de violation du droit à la vie privée.En Irlande, la violation d’un droit constitutionnel implique automatiquement l’exclusion de la preuve irrégulière. Le principe d’inviolabilité du domicile étant constitutionnellement garanti, sa transgression est nécessairement sanctionnée par l’exclusion de la preuve. Dans les autres cas, l’exclusion est une possibilité pour le juge pénal, qui appréciera notamment le caractère délibéré ou non de l’irrégularité. Enfin, la Constitution et le Code de procédure pénale grecs prévoient des règles d’exclusion très strictes, en ce compris des preuves dérivées et quel que soit le droit fondamental auquel il est porté atteinte. Sous un autre angle, tous les États ne privilégient pas, au-delà de ce qu’impose la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, l’exclusion des preuves obtenues en violation des droits de la défense, et en particulier, du droit de ne pas être contraint de s’auto-incriminer. Seuls l’Allemagne et la Grèce semblent avoir pris une voie claire en ce sens. En conclusion, aucun des systèmes ne présente une parfaite similitude, et là où certaines règles sont communes, d’autres s’opposent. On trouve en outre, au sein de l’Union Européen, des systèmes apparemment drastiquement opposés, tels que l’Angleterre et la Grèce.2. Les exceptions qui atténuent ces divergences10. Dans son ouvrage « La légalité de la preuve dans l’espace pénal européen » ,le Docteur Marie Marty relativise ces différences en raison de la tendance générale à admettre la preuve illégalement ou irrégulièrement recueillie .L’auteur conclut l’analyse du déclin de la légalité de la preuve par le constat d’une cruelle similitude entre ces systèmes :« l’incapacité des législateurs et juridictions nationaux d’établir un régime de recevabilité de la preuve cohérent, soucieux des droits fondamentaux des individus et adapté aux nécessités répressives contemporaines. » L’auteure précise néanmoins que les règles en matière de sanction des preuves irrégulières ne seront pas uniformisées à bref délai de l’espace pénal européen. Tout comme la Cour européenne des droits de l’homme, les institutions européennes se refusent à s’immiscer directement dans la question de la recevabilité de la preuve pénale, ce débat étant réservé aux droits nationaux.11. Cette appréciation nous paraît devoir être nuancée. Elle est essentiellement fondée sur la comparaison entre trois systèmes, l’Angleterre, la Belgique et la France. Or, les divergences restent profondes avec d’autres pays, et en particulier avec l’Allemagne, l’Irlande ou encore la Grèce. Une unanimité se manifeste à tout le moins. Tous les pays de l’Union Européenne excluent, par principe, les preuves recueillies en violation de l’article 3 de la Convention. Cette circonstance est évidente dès lors que tous les pays de l’Union sont membres du Conseil de l’Europe et que cette exclusion découle de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme, sous les réserves exprimées dans l’affaire Gäfgen c. Allemagne. Il en va de même en cas de provocation policière et pour les mêmes raisons. Cette position est imposée par la position adoptée par la Cour européenne des droits de l’Homme, tout comme pour l’atteinte au droit de ne pas s’auto-incriminer.Au-delà de ces points de convergence, les approches nationales diffèrent fondamentalement et en particulier en cas d’atteinte à la vie privée. 12. Enfin, en raison des exceptions retenues dans les systèmes nationaux aux principes, d’admissibilité ou d’exclusion des preuves irrégulières, la plupart des systèmes tendent à se rapprocher. L’Angleterre a évolué vers des cas d’exclusion, tandis que plusieurs pays privilégiant l’exclusion ont évolué vers une plus grande admissibilité. C’est indiscutablement le cas de la Belgique, mais c’est aussi ce que nous avons constaté à l’analyse des systèmes français et hollandais. C’est encore le cas, dans une moindre mesure, des règles écossaises et espagnoles. L’évolution reste néanmoins plus difficile à appréhender en Allemagne et en Irlande, tandis qu’elle semble ne pas avoir lieu en Grèce. B. L’absence de cohérence entre les pays de même tradition juridique13. Les différences d’approche ne peuvent pas non plus être expliquées par les traditions anglo-saxonnes ou continentales. Malgré une volonté d’uniformité, le système anglais et gallois – et, dans une moindre mesure, le système écossais, diffère fondamentalement quant à son principe d’admissibilité de la preuve irrégulière des systèmes américains, australiens, canadiens, irlandais et néo-zélandais. Les États-Unis retiennent une exclusion de principe tandis que les autres privilégient une approche concrète du juge sur la base de critères, notamment de proportionnalité. C. Le fondement du système14. Pour quatre des seize pays analysés, il ne nous a pas été possible de disposer des sources suffisantes pour répondre à cette question. Il s’agit de la Turquie, de l’Ecosse, de l’Australie et de la Nouvelle-Zélande. La comparaison est donc limitée, sur ce point, à douze pays.Quatre pays privilégient, en théorie, la protection des droits fondamentaux et libertés individuelles, non limités à ceux de l’accusé. Il s’agit de la Suisse, de l’Espagne, de la Grèce, de l’Allemagne et de l’Irlande .L’Italie peut y être ajouté, faisant prévaloir le principe de légalité. Il en va de même pour le Canada, la Cour suprême retenant une interprétation favorable à la protection des droits et libertés considérés de manière générale sous couvert du principe d’intégrité de la justice. En d’autres termes, six pays sur douze, soit la moitié, privilégient le fondement de la protection des droits et libertés.La France, les Pays-Bas et l’Espagne justifient la règle de l’exclusion par la nécessité de protéger les droits et libertés du suspect. Seuls les États-Unis retiennent comme fondement principal la confiscation de la preuve aux services de police.Enfin, l’Angleterre et la Belgique sont les deux seuls pays à privilégier la pertinence de la preuve, n’autorisant l’exclusion de la preuve irrégulière qu’en cas de violation de l’équité du procès.15. Les observations qui précèdent doivent néanmoins être nuancées. La justification de l’exclusion d’une preuve irrégulière est rarement exprimée clairement et, le plus souvent, le choix d’exclure ou non une preuve est dictée par d’autres justifications que celles initialement exprimées. Ainsi, dans huit cas sur quatorze, l’exclusion de la preuve peut aussi être dictée par la volonté de dissuader les autorités de violer les formalités prescrites par la loi. Les États-Unis ont, à l’inverse, retenu la standing doctrine, qui révèle l’importance du droit de l’accusé plutôt que la sanction du comportement policier. Il n’en demeure pas moins que le protective principle est le plus généralement privilégié au titre de fonction de la sanction d’exclusion. D. Le principe d’exclusion ou d’admissibilité de la preuve irrégulière16. Parmi les pays membres de l’Union Européenne, la règle est l’exclusion par principe des preuves irrégulières en cas de violation concrète d’un droit, à l’exception de l’Angleterre, de la Belgique et des Pays-Bas. Au total, dans treize des seize pays analysés, il peut être avancé que le principe est l’exclusion de la preuve irrégulièrement obtenue. Dans douze cas, le principe d’exclusion prévaut aussi en cas de violation du droit à la vie privée. Il est difficile de classer le système canadien, même si la jurisprudence de la Cour suprême tend à considérer l’exclusion comme de principe.E. L’automaticité de l’exclusion17. La preuve est toujours automatiquement exclue en cas de violation de l’article 3 de la convention. La plupart des pays connaissent des cas d’exclusion automatique en cas de violation des droits de la défense, et toujours en cas de provocation policière. La loi ne prévoit pas toujours l’exclusion des déclarations du suspect et des preuves dérivées lorsqu’il a été porté atteinte au droit de ne pas s’auto-incriminer, mais en pratique, tel est le plus souvent le cas.Dans huit États, il existe des cas d’exclusion automatique en cas de violation de formalités du droit à la vie privée. F. La discrétion du pouvoir judiciaire18. En dehors de ces cas d’exclusion automatique communs aux États, seuls deux pays connaissent un principe drastique d’exclusion des preuves irrégulières, à tout le moins dans leur formulation :la Turquie et la Grèce.Tous les autres systèmes accordent une marge d’appréciation au pouvoir judiciaire et, le plus souvent, ce pouvoir d’appréciation du juge est étendu.Tel n’est pas le cas, à tout le moins en cas d’atteinte à la vie privée, en Belgique et en Angleterre où le critère de l’équité du procès limite considérablement la latitude du pouvoir judiciaire d’exclure une preuve irrégulière.G. Les critères pris en considération19. La nature du droit est toujours prise en considération, de même que l’intensité de l‘atteinte au droit.La gravité du comportement de l’autorité responsable de la violation est retenue de manière très majoritaire. Il en va de même du critère de proportionnalité, exprimé différemment suivant les systèmes, entre la gravité de la violation (comportement policier/atteinte au droit individuel) d’une part, l’intérêt d’aboutir à une décision sur le fond d’autre part. Dans cette appréciation, il est tenu compte de l’importance que la preuve revêt pour aboutir à une décision de condamnation et, partant, de sa valeur probante lorsque les faits reprochés sont graves, dans six pays .H. La règle suivant laquelle il n’y a pas de nullité sans grief20. Il ne peut pas être dégagé de généralités quant à l’application de ce principe. Il est clairement établi par la loi en France, par la jurisprudence en Espagne et les États-Unis. Il n’est clairement pas retenu en Grèce et en Irlande. L’application du critère d’équité du procès nous paraît impliquer l’admissibilité de la preuve en cas de violation du droit d’un tiers en Belgique et en Angleterre. Aux Pays-Bas, l’exclusion ne peut en principe être décidée par le juge que si l’irrégularité est soulevée par sa victime, mais le juge dispose d’une marge de manœuvre pour en décider. Pour les autres pays, soit nous n’avons pas pu répondre à cette question sur la base des sources consultées, soit il n’existe pas solution univoque.V. Les constats issus de l’analyse comparéeA. Un système isolé de refus d’exclusion de la preuve irrégulière21. Les principes retenus en droit belge font de notre État l’un des seuls pays qui retient le principe d’admissibilité de la preuve irrégulière. La Belgique est d’ailleurs le seul État de droit qui pose comme principe l’obligation pour le pouvoir judiciaire d’admettre la preuve illégale et/ou irrégulière. En effet, même l’Angleterre, réticente à toute forme d’exclusion, a veillé à formuler le principe sous la forme d’une autorisation pour le juge d’exclure, et non d’une interdiction de le faire. Ce constat n’est pas sans confirmer l’inquiétude profonde et légitime que suscite la règle écrite à l’article 32 du TPCPP. Les cours et tribunaux se sont vus confisquer le contrôle réel de la légalité de la procédure. Ce choix est unique. Nous n’avons trouvé trace d’aucun système aussi affirmatif de l’usage de la preuve irrégulière. B. La nécessité de réaffirmer le principe d’exclusion ?22. L’exclusion de la preuve irrégulière doit redevenir le principe. Il en va avant tout d’une question d’éthique, ou de symbole, et la justice est aussi affaire de symboles. Formuler le principe de la légalité de la procédure n’a aucun sens si son corollaire naturel, soit l’interdiction d’exploiter une preuve autrement que dans le respect de la loi n’est pas formulé dans la suite immédiate.Ce choix relève directement de la notion d’État de droit, comme il a été souligné en guise d’introduction. Il est, en outre, conforme aux principes édictés dans la très large majorité des pays analysés.C. Un nécessaire pouvoir d’appréciation au détriment de la sécurité juridique ?23. L’affirmation d’une exclusion automatique de toute preuve irrégulière est caricaturale. Qui plus est, s’il faut élaborer des règles les plus précises possibles, notamment en vue de garantir la sécurité juridique, le fait de tout régler dans la loi et par la loi est un espoir vain. Outre que cela s’avère impossible, toutes les subtilités des cas rencontrés ne peuvent pas être pleinement appréhendées dans des normes légales. Il faut donc privilégier des cas d’exclusion automatique pour les atteintes les plus sévères aux droits fondamentaux, comme la violation de l’article 3 de la Convention pour ensuite fixer, dans la loi, des critères d’appréciation laissés au juge. D. La difficulté de fixer des critères d’appréciation stricts24. Ces critères doivent être justifiés par une réflexion de fond sur le principe d’exclusion de la preuve irrégulière. Il faut exposer au juge chargé de contrôler la régularité de la preuve les fonctions de la sanction mise à sa disposition, soit l’exclusion d’une preuve.Les critères classiquement retenus sont pour la plupart justifiés. Ce qui fait cruellement défaut, c’est l’exposé de ce qui les justifie pour en permettre une meilleure appréciation. Sur la base de ces réflexions, développées dans l’ouvrage, nous nous proposons d’élaborer un système cohérent d’exclusion des preuves irrégulières. VI. Conclusion :le modèle proposéA. L’objet de l’exclusion25. L’élément qu’il convient d’exclure n’est pas limité par sa valeur probante. Lorsque l’exclusion est décidée, elle ne porte pas seulement sur une preuve de culpabilité, mais sur une information quelconque, de sorte que nous ne retenons le terme « information » et non preuve.26. Par contre, la règle de l’exclusion ne doit pas amener à des solutions absurdes. Par exemple, si un cadavre est découvert, il ne peut pas être question d’exclure son existence pour ouvrir une enquête, de même que le fait que ce cadavre était criblé de balles, ce qui démontre un cas de mort violente.En ce sens, la constatation matérielle d’une infraction ne peut pas être tenue pour inexistante, même si elle est la conséquence d’une irrégularité. En pareil cas, il appartient au ministère public d’apprécier les suites qu’il y a lieu d’y donner et s’il paraît possible d’en recueillir une preuve régulière.Il n’en va autrement que lorsque l’exclusion est dictée par une violation de l’article 3 de la Convention.B. La torture et le traitement inhumain et dégradant – exclusion automatique de la preuve irrégulière27. Toute atteinte à l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme en vue de l’obtention d’une preuve implique l’exclusion de la preuve irrégulièrement obtenue et de toutes les preuves dérivées qui s’en suivent.Ce choix est fondé sur le souci de confisquer la preuve, de protéger ou réparer le droit, individuel et général, et sur la nécessité de conserver l’intégrité de la Justice.Cette sanction procédurale doit être inscrite dans la loi, malgré qu’elle soit déjà unanimement admise. Cette première règle participe du modèle général mis en place. C. Les autres atteintes aux droits et principes essentiels28. Il n’y a pas d’exclusion de principe s’il n’y a pas d’atteinte à un droit ou un principe.Plutôt que de prévoir que la violation des prescriptions d’ordre n’implique aucune exclusion, il a été choisi de limiter le principe de l’exclusion par le constat d’une atteinte concrète à un droit ou à un principe.1. Le principe de l’exclusion de la preuve irrégulière29. Nous privilégions le principe d’exclusion de la preuve obtenue en violation du droit à la vie privée, les droits de la défense, le droit à l’intégrité et la violation des sources journalistiques. Dans ce modèle, la loi revendique la valeur de ce droit fondamental et le caractère essentiel de son respect. La loi protège et privilégie le respect du droit. Le pouvoir judiciaire n’est, par principe, intègre que s’il ne fonde pas une condamnation sur une preuve obtenue en violation de ces droits et valeurs.Il en va donc autant de l’intégrité du système dans son ensemble que de la nécessité de promouvoir le respect des droits individuels. Cette affirmation de principe est majoritaire dans les pays analysés.30. Le juste équilibre paraît pouvoir être trouvé avec un minimum d’exclusions légales attachées à des irrégularités spécifiques mettant concrètement en cause le droit à la vie privée. Les autres infractions au droit à la vie privée, et aux autres droits et valeurs énumérés ci-avant, justifient l’exclusion de la preuve irrégulière, mais le juge du fond peut décider de la conserver en application des critères les plus pertinents retenus de l’analyse de droit comparé.2. Les cas d’exclusion automatique31. Le législateur a réservé les atteintes les plus sévères aux droits fondamentaux à l’autorisation d’un juge indépendant et impartial et, en particulier, au juge d’instruction au cours d’une enquête pénale. Le législateur a donc déjà réalisé une analyse des actes les plus sensibles. Nous proposons de nous y référer et de ne prévoir l’exclusion qu’en cas de défaut d’autorisation.Il est donc proposé de prévoir l’exclusion lorsque l’acte a été posé sans que cette autorisation n’ait été obtenue. La disposition légale proposée serait, en ce sens, libellée dans les termes suivants :« Lorsqu’un acte d’enquête relevant de la seule compétence du juge d’instruction a été accompli sans que son autorisation n’ait été délivrée, les informations qu’il a permis d’obtenir sont exclues des débats, de même que les informations qui en sont dérivées. »32. Dans ces hypothèses, le juge de la régularité de la preuve n’a pas le choix. Il doit écarter la preuve. Sa seule marge d’appréciation consiste à déterminer si la violation de la formalité implique effectivement une violation du droit individuel que la formalité a vocation à garantir. 33. Compte tenu des fondements retenus, les preuves dérivées sont également exclues à condition qu’il soit constaté un lien causal entre la preuve irrégulière et la preuve dérivée. À défaut, cette dernière n’est tout simplement pas qualifiée de dérivée. La même sanction est appliquée que le prévenu ou l’accusé soit la victime de l’irrégularité ou non. Le texte pourrait être formulé de la manière suivante :« Hormis les hypothèses spécifiquement visées par la loi, le principe d’exclusion des informations s’applique même lorsque le prévenu n’a pas subi d’atteinte personnelle à ses droits. »Ce principe prévaut que la violation soit une atteinte au droit à la vie privée, à l’intégrité, aux droits de la défense ou encore au secret des sources journalistiques.3. Les cas d’exclusion régulés par le jugea- Le principe est l’exclusion de la preuve irrégulière34. Dans tous les autres cas d’atteinte aux droits de la défense, au droit à la vie privée, au droit à l’intégrité ou au secret des sources journalistiques, les irrégularités impliquent, en principe, l’exclusion de la preuve. Le juge saisi d’une demande d’exclusion doit écarter la preuve irrégulière dès lors qu’il constate une atteinte au droit à la vie privée. Il doit même le faire d’office. Le juge a néanmoins la possibilité d’admettre la preuve malgré l’irrégularité constatée, sur la base des critères cumulatifs / Doctorat en Sciences juridiques / info:eu-repo/semantics/nonPublished

Les droits de l’homme sont véritablement nés sous la plume des Constituants français lors de la révolution de 1789. Ils sont le produit d’un long processus de maturation de la conception du droit, qui a commencé depuis le jusnaturalisme classique en passant par le droit divin pour aboutir au jusnaturalisme moderne, le droit naturel, qui reconnaît à l’homme des droits qu’il possède par sa nature. Après avoir fait l’objet de critiques souvent virulentes, les droits de l’homme ont gagné du terrain. De nombreux textes les ont consacrés aussi bien au niveau international que régional, et ont fait l’objet de constitutionnalisation dans des Etats démocratiques. Ainsi, leur revendication est devenue universelle. Mais dernière cette universalité théorique se cache une réalité pratique catastrophique. Ils sont partout permanemment et abondamment bafoués. En effet, l’obstacle fondamental qui s’obstrue à leur universalisation est la mondialisation capitaliste. Cette dernière, de par son organisation selon la seule logique du marché, génère des difficultés d’ordre culturel, économique et politique, qui privent les hommes des capacités de pouvoir jouir de leurs droits. Mais force est de reconnaître que ces difficultés qui font de la pratique universelle et effective des droits de l’homme un vœu pieux sont loin d’être une fatalité. Ainsi, pour une universalisation réelle de cette norme, il faut une refonte du système mondial en substituant à la mondialisation économique la mondialisation des droits de l’homme. / Human rights are really born with the writings of French Constituents during the 1789 revolution. These rights are the outcome of a long process of maturity of the conception of the right, which started since the classical jusnaturalisme through the divine right to result in modern jusnaturalisme, the modern natural right, which recognize for man rights by his nature. In fact, after being subject of poignant criticisms, the human rights have gained ground. They have been made legal by many bills of rights at the international as well as the regional level, and they have been constitutional thanks to democratic states. So their claim has become universal. But behind this theoretical universality is hidden a catastrophic practical reality. They are permanently and strongly violated. In fact, the fundamental obstacle which hinders the universalisation of these rights is the capitalistic globalization. This one, from its organization according to the only one logic of the market, raises difficulties of cultural, economic and political nature which prevent men from being able to enjoy their rights. But these difficulties which make the effective and universal practical of the human rights impossible are not a fatality. In fact, for a real universalisation of this norm we must remake the mondial system in substituting at the economical globalization the human rights globalization.

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This research explores the role of public interest litigants in the circulation of arguments among courts regarding the interpretation of fundamental rights. Such circulation is often labeled ‘judicial dialogue’. ‘Public interest litigants’ are here defined as entities (individuals or groups) with no direct interest in the case, who use procedural avenues to participate in the litigation. Despite extensive scholarly attention for judicial dialogue, the necessity for more empirical research devoted to the exchanges among jurisdictions had been stressed. Three jurisdictions with different postures towards cross-citations were chosen for the analysis: the U.S. Supreme Court, the European Court of Human Rights and the South African Constitutional Court. Among their vast case law, landmark cases were selected dealing firstly with death penalty or related questions and secondly with discrimination on the basis of sexual orientation. Briefs submitted by public interest litigants to courts were collected and analyzed, mainly to inquire about the identity of the actors involved in the cases, to see whether their briefs contain comparative material and, if they do, to record what sort of references are made and whether they are accompanied by justifications supporting their relevance.The analysis reveals that the briefs contain comparative material. Many public interest litigants can be considered as messengers of this information. They push for the detachment of judicial interpretation from the text at hand and propose a variant of the interpretative exercise in which the mobilized material is not exclusively jurisdiction-bound. The cross-analysis also reveals that, contrary to the picture painted by the literature on the phenomenon, there are actually many comparisons in the broad sense (referring for example to a ‘universal practice’) that are used in a norm-centric way, that is, where the simple mention of a comparative element in the form of a broad reference or the outcome of a foreign case should have weight in the adjudication and not in a reason-centric way, that is, by exposing the reasoning of a foreign judge. The research also hypothesized that the comparative material brought by public interest litigants influences the judges. Analyzing the cases using the process-tracing method allowed to substantiate that briefs are read and established that several comparative references brought by public interest litigants were debated during the oral arguments and found an echo in the judgments (in majority and dissenting opinions). Along with the use of other methods such as interviews of judges, the hypothesis was thus confirmed.Exploring the roles of external actors also enables to supply the literature on judicial dialogue with factual insights regarding the identities of the actors behind the circulation of legal arguments. It was found that, in the United States, the traditional domestic ‘repeat players’ (that is, actors often involved in the litigation) do not clearly embrace a comparative approach while most public interest litigants in Europe and South Africa do. Similarly, the pregnant role of transnational actors is underlined. The analysis suggests an explanation drawn from an aspect of the legal culture in which the public interest litigants evolve and which influences their argumentative strategies: the horizon of the ambient rights discourse: a civil rights discourse, more territorially bounded (and more often found in the U.S. context), is distinguished from a human rights or fundamental rights discourse which entails a more cosmopolitan dimension.The final part of the research explores and discusses the justifications provided by public interest litigants to support the relevance of a comparative approach in the interpretation of rights. The compilation of these justifications allows to confront those provided first hand to the judges with those constructed post facto by the scholarly literature. It reveals the uncertain implications of some of these justifications, in particular the one pointing to the universal nature of the discussed rights and the one invoking the need for consistency among the approaches of jurisdictions.The research thus allows to confirm the hypothesis that public interest litigants play a key role in judicial dialogue. Moreover, it points at further promising researches, and this thesis hopes to draw the attention to often neglected elements, such as the identity and status of the actors bringing comparative information, the forms of citations and the roles assigned to them, the aspects of legal culture that are seldom mentioned in the literature and the implications of the justifications explicitly or implicitly provided for the relevance of comparative material. / Doctorat en Sciences juridiques / info:eu-repo/semantics/nonPublished

The thesis evaluates how effective the European Court of Human Rights and the Court of Justice of the EU have been in promoting the human rights of vulnerable migrants. It thereby pursues two objectives. Firstly, it questions legal scholarship that has identified certain rulings of the two courts as vital for migrant rights but which have not analysed their impact empirically. Secondly, it makes a methodological contribution to the evaluation of the effectiveness of international courts by proposing (and applying) an 'issue-based' methodology which assesses judicial bodies for their ability to resolve specific social and political problem. For these purposes, eight carefully selected 'key cases' are analysed in terms of three effectiveness types, namely law development, case-specific, and strategic effectiveness. The empirical materials used include interviews with 28 persons who were directly or indirectly involved in the selected key cases. Legal and empirical analyses show varying and complex results for the different cases, with some general trends emerging. Firstly, the case law of the courts is characterised by a significant inconsistency, resulting in a 'dilemmatic adjudication' that diminishes the impact of even rights-affirming judgments. Secondly, the 'case-specific' impact on the persons or the countries concerned remains contingent as governments and domestic courts manage to contain the ruling. Lastly, lawyers and NGOs increasingly use the courts in a strategic way, which can elevate impact on policy. Yet, this will depend on the resources invested, raising the question whether such strategies are the most efficient way to promote migrant rights. / Doctorat en Sciences juridiques / info:eu-repo/semantics/nonPublished

La procéduralisation des droits substantiels est un phénomène désormais incontournable du système conventionnel qui ne cesse de se développer et de s’étendre. Néologisme d’origine doctrinale, cette notion semble pourtant difficilement saisissable. La procéduralisation des droits substantiels appelle en ce sens différentes interrogations liées tant à sa définition qu’à sesimplications pour le mécanisme conventionnel. Que désigne cette notion complexe et hétérogène ? Comment le juge a-t-il réussi à la mettre en place alors que ce procédé était initialement totalement absent du texte de la Convention ? À quoi est-elle destinée ? L’hypothèse retenue est que la procéduralisation des droits substantiels est une technique juridique spécifique au sein du mécanisme conventionnel, qui permet au juge d’atteindre une meilleure effectivité des droits. Toutefois, loin d’être limitée à ce seul cadre, la procéduralisation s’avère inscrite au contraire dans une dimension beaucoup plus vaste touchant à des aspects institutionnels en étant au service de la réalisation d’un projet politique particulier. / The “procéduralisation” - or procedural processing - of substantial rights has become an unavoidable phenomenon in the conventional system and it keeps growing and spreading. Originally a doctrinal concept, this neologism seems somehow hard to grasp. The “procéduralisation” of substantial rights raises many questions about both its definition and implications for the conventional process. What is this complex and heterogeneous notion refering to ? How did the judge succeed to establish it, whereas this process was initially totally ignored by the European Convention ? What is it intended for ? We argue that the “procéduralisation” of substantial rights is a specific legal technique in the European case law, which enables the judge to achieve a better effectiveness for the rights. Nevertheless, the “procéduralisation” is not bounded inside this framework, but has proven on the contrary to fit into a much wider dimension related to institutional questions, being dedicated to the fulfilment of a specific political project.

Nous observons des différences significatives au sein de la protection pénale des libertés et droits fondamentaux de la femme entre l'Iran et la France. Ces dissemblances sont issues de divergences fondamentales dans la définition des concepts bâtisseurs des droits de l'Homme, basée sur les perceptions du monde selon l'Islam et la laïcité. Ces divergences influent sur la mise en œuvre juridique des droits de l'homme et de la femme au niveau international et national. La France a réaffirmé ses engagements vis-à-vis de la Déclaration DHC par l'adoption de celle-ci dans le Code constitutionnel français. Elle a adhéré à la majorité des textes internationaux et régionaux concernant les droits fondamentaux de l'Homme, la prévention des violences faites aux femmes et la discrimination à l'égard des femmes. Elle s'est engagée à appliquer les traités internationaux ratifiés et à les absorber en droit interne à travers le mécanisme prévu par le Code Constitutionnel. En Iran, selon le Code Constitutionnel, toutes les lois doivent être compatibles avec les prescriptions islamiques. Nous avons étudié l'incompatibilité avec l'Islam de certains droits proclamés dans la DUDH et dans d'autres textes internationaux, notamment la Convention sur l'élimination de toutes formes de discriminations à l'égard des femmes. Le droit pénal comparé franco-iranien, à l'égard de la protection pénale de la femme, permet d'identifier clairement la politique criminelle dans la lutte contre les violences faites aux femmes et la discrimination à travers les incriminations et les réponses punitives à cet égard. / We observe significant differences in the criminal protection of fundamental rights and freedoms of women between Iran and France. These dissimilarities are derived from fundamental differences in the definition of concepts of human rights based on the perception of the world in Islam and secularism. These differences affect the legal implementation of the human rights of women in the national and international level. France has affirmed its commitment to the DDHC by its adoption in the French constitutional bloc. It has acceded to most international and regional instruments on human rights, prevention of violence against women and discrimination against women. It is committed to implement the ratified international treaties and to internalize through the mechanism provided by the Constitutional Code. Iran claimed the Constitutional Code; all laws must be consistent with Islamic requirements. We studied the incompatibility of Islam with certain rights enshrined in the UDHR and other international instruments including the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women. The French Criminal Law in relation to Iranian penal protection of women clearly identifies the criminal policy in the struggle against violence against women and discrimination through criminalization and punitive responses in this regard.

Les conceptions juridiques sur lesquelles repose l’Etat de droit au sein de cette aire géographique influent sur la détermination de la protection juridique des libertés fondamentales de l’Homme mais également sur la structure et l’organisation de l’Etat. Même si ce dernier se prévaut de sa vocation à garantir les droits fondamentaux, il semble échouer dans sa missions de protéger les libertés individuelles, en particulier celle relative à la liberté de religion. En outre, le religieux dispose d’une place telle que le jeu institutionnel s’en trouve entravé. L’accent est ensuite mis sur deux tendances contradictoires : la sécularisation progressive du droit à travers le renforcement du rôle de la justice constitutionnelle et l’éveil de la société civile d’une part, et les raisons de la persistance de la dialogie Constitution-Religion d’autre part. Aujourd'hui, à l’heure des « Printemps arabes », ces deux référents se présentent comme une dialogie nécessaire ou évidente. Les Révolutions n’ont pas abouti à la consécration d’un modèle laïc et la place du religieux se trouve maintenue, voire renforcée. / The dispute in the Arab world on the relationship between constitutional rights and freedom of religion has become increasingly passionate and virulent. Moreover, the relationship between these two positions is simultaneously a source of unification and conflict. To understand the logic of basing constitutionalisation on religious beliefs, this analysis seeks, firstly, to examine the Islamic judicial system, the objective being to substantiate the existence of Islamic constitutional theory; and to demonstrate the uncertainties that flow from its use in most Arab constitutional systems. The respective judicial concepts of each Arab state have a direct impact on both the protection of the fundamental human liberties and the structure and organisation of states. To the degree that governments propagate the concept of the rule of law, they appear to fail in fostering individual liberties, especially freedom of religion. Additionally, the scope given to the religious person at the core of constitutional texts in such that the very institution of fundamental liberties is hampered. Secondly, it is important to state the reasons for the uncertainties in Arab constitutional systems and their resulting impact. Emphasis is, therefore, given to two contradictory movements: on the one hand the progressive secularisation of law in reinforcing constitutional justice and the awakening of civil society; and on the other the persistent ambiguity on the relationship between constitutional rights and freedom of religion. Ultimately these developments lay the foundation to understanding the current judicial and political environment. At the time of the Arab Spring these two positions, constitution and religion, form the basis of a necessary and obvious dialogue: these uprisings have not led to the consecration of secular states, and the scope of the religious person has been maintained and perhaps even strengthened.

"Mémoire présenté à la Faculté des études supérieures en vue de l'obtention du grade de Maîtrise en droit (LL.M.) Option droit, Biotechnologies et société" / [À l'origine dans / Was originally part of : CRDP - Droit, biotechnologie et rapport au milieu] / Texte du mémoire également publié dans Lex Electronica ; vol. 10, no 2 (Été/Automne 2005) / Au cours de la dernière décennie, la pharmacogénomique est devenue le mantra révolutionnaire de nombreux chercheurs et de certains porte-paroles de l'industrie. L'intérêt que porteront les compagnies bio-pharmaceutiques du secteur privé à la recherche et au développement de nouveaux médicaments pharmacogénomiques sera déterminé par la facilité à obtenir du financement et les perspectives de retombées économiques. Dans cette perspective, le droit de la propriété intellectuelle (plus spécifiquement le droit des brevets) a toujours été l'instrument de prédilection pour motiver la recherche et le développement des produits pharmaceutiques. Cependant, l'extension de ce droit au domaine de la pharmacogénomique est controversé. Cette étude évalue l'applicabilité du système international des brevets au domaine de la pharmacogénomique. Suite à une analyse comparative du droit et des principaux textes normatifs, applicables aux brevets pharmaceutiques et biotechnologiques, ainsi qu'à une revue de la doctrine, l'étude soutient que le système de brevets reste une solution viable pour encourager la recherche et le développement dans le domaine de la pharmacogénomique. Cependant, certains ajustements sont nécessaires pour empêcher que des brevets trop larges, ayant des fondements juridiques douteux, ne soient octroyés sur des nouveaux tests de diagnostic pharmacogénomiques et sur des nouveaux outils de diagnostic pharmacogénomiques, ce qui serait néfaste à la recherche et limiterait l'accès aux soins de santé. Plusieurs stratégies sont proposées pour promouvoir un système de brevets applicable au domaine des biotechnologies qui, tout en donnant la motivation nécessaire aux inventeurs et à l'industrie, protégerait nos valeurs humaines fondamentales. / In the last decade, pharmacogenomics has become the "revolution" mantra for numerous researchers and industry representatives. The research interest of the industry for pharmacogenomics will be determined by financing possibilities and prospective economic benefits. In this perspective, the intellectual property system (more specifically patents), has always been the privileged tool to motivate research and development of pharmaceutical products. However, its application to pharmacogenomics is controversial. This study evaluates the applicability of the international patent system to the area of pharmacogenomics. A comparative review and analysis of international laws and guidelines applicable to biotechnology and pharmaceutical patents as well as a review of the literature was carried out. Our study found that the patent system remains a viable solution to promote research and development of pharmacogenomics. However, some adjustments are needed to ensure that overbroad patent having a weak legal basis are not granted on both new pharmacogenomic research tools and diagnostic tests since this could be detrimental to research and limit access to healthcare. Strategies are suggested to promote a patent system, applicable to the field of biotechnology, that will give the necessary incentive to inventors and industry while protecting our fundamental human values.