Cette thèse s’interroge sur les possibilités et les difficultés de reconstruire le droit criminel moderne et a comme point d’observation empirique les travaux d’une Commission brésilienne de juristes qui élabora une proposition législative restée connue comme étant « la réforme pénale de 1984 ». Cette Commission, active entre 1980 et 1983, avait comme but d’étudier et de proposer des changements à la législation criminelle brésilienne en visant surtout la réduction du recours à la prison et la création de peines non carcérales. La thèse montre comment cette réforme, conçue par une Commission de juristes libéraux et progressistes, ne réussit pas à transformer une critique de la prison en changements législatifs innovateurs. À partir de la problématique de la (non) évolution du droit criminel moderne, formulée par la théorie de la rationalité pénale moderne d’Alvaro Pires, cette étude privilégie l’observation des propositions législatives de ladite réforme concernant la détermination de la peine et les normes de sanctions ainsi que les discours sous-jacents. Ainsi, la thèse identifie les obstacles cognitifs qui empêchèrent la réforme d’accomplir ses deux objectifs principaux. Le matériel empirique est composé majoritairement de documents et de quelques entretiens. Les documents comprennent les textes de réflexion sur les propositions de réforme élaborées par la Commission et les textes de propositions législatives. Nous avons également interviewé les juristes membres de la Commission de la réforme de 1984, lorsque c’était encore possible, de même que certains juristes qui suivaient à l’époque les travaux de la Commission et qui nous ont servi de personnes-ressources pour la composition de notre matériel empirique. L’analyse de ce matériel fait ressortir que le fort attachement de la commission aux théories de la peine du noyau dur de la rationalité pénale moderne (la rétribution, la dissuasion et la dénonciation) ainsi que la dévalorisation de la théorie de la réhabilitation dans la pratique de détermination de la peine réduisirent la portée des propositions quant aux objectifs de la Commission.

Cette thèse veut contribuer à la compréhension de « l’énigme de la persistance des peines minimales » dans le cadre spécifique de décisions politiques portant sur la sanction d’amende. Nous avons choisi un type atypique d’amende, la suramende compensatoire, puisque ce dispositif vise à amasser des fonds pour des programmes d’aide aux victimes en matière criminelle. C’est ainsi que nous avons choisi d’examiner les débats parlementaires tenus au sein du Comité permanent de la justice et des droits de la personne de la Chambre des communes du Canada qui ont porté sur le projet de loi C-37 en 2012. Ce projet a modifié pour la deuxième fois la sanction de suramende compensatoire (« Victim Fine Surcharge ») qui a été introduite dans le Code criminel canadien en 1989. En adoptant une distinction proposée par Machado et Pires (2010), nous avons cherché à déterminer quels étaient les «faits justificatifs» et les «fondements» de cette réforme qui ont transformé la sanction pécuniaire préexistante en «peine minimale d’amende» ayant limité le pouvoir discrétionnaire des tribunaux dans le but d’améliorer les services offerts aux victimes de crimes. À travers une analyse des débats parlementaires tenus au sein de ce comité, nous avons observé comment le système d’idées nommé « rationalité pénale moderne» (RPM) a été mobilisé dans le cadre spécifique de cette réforme. Nous croyons que cette recherche a pu démontrer la manière particulière par laquelle le système d’idées de la RPM a offert un appui cognitif à la création de cette peine minimale d’amende atypique. Ceci nous a permis d’ajouter un élément nouveau à la compréhension de la persistance de cette pratique de « peines minimales » malgré la valorisation contemporaine des droits de la personne et malgré l’opposition de certains grands principes pénologiques aux peines minimales de prison et d’amende. En effet, ces principes soutiennent que les peines minimales (sans pouvoir discrétionnaire des tribunaux) empêchent une individualisation adéquate de la peine, nuisent au principe de la proportionnalité entre le crime et la peine et peuvent faire obstacle aussi à une protection adéquate des droits de la personne. Notre analyse permet aussi de comprendre que si les droits de la personne jouent parfois un rôle de frein aux excès punitifs des systèmes politiques et de droit criminel, ils peuvent aussi prendre un rôle de catalyseur pour la rationalité punitive qui encadre le processus de détermination de la peine. Nous avons pu saisir empiriquement, par rapport à l’enjeu des peines minimales, l’usage paradoxal pouvant être fait des droits de la personne par le système de droit criminel, thème développé dans les recherches de Garcia (2010, 2011, 2014, 2015a, 2015b). En nous basant sur ses travaux, nous avons été en mesure de mieux comprendre pour quelles raisons les droits de la personne n’ont pas eu la force de constituer un obstacle cognitif suffisant pour apporter une critique substantive à ce projet de loi.

L’objectif central de cette thèse est d’observer et de décrire le processus de naissance et d’institutionnalisation d’une nouvelle théorie de la peine : la théorie de la dénonciation. Cette théorie de la peine va naître à l’intérieur d’un système d’idées formé par d’autres théories de la peine déjà institutionnalisées. Ce système d’idées a été identifié et appelé par Alvaro Pires la « rationalité pénale moderne ». Notre contribution visera, elle, à observer d’une part le processus de naissance d’une autre théorie de la peine à l’intérieur de ce système d’idées et, d’autre part, la naissance et l’institutionnalisation de cette théorie dans divers discours : la philosophie et la doctrine juridique, les rapports des commissions de réforme du droit ou encore dans la jurisprudence (canadienne). Au cours de cette observation, nous aurons également la possibilité de voir comment une conception alternative de la dénonciation est apparue, mais sans réussir à prendre la forme stricte d’une « théorie de la peine » ni à s’institutionnaliser de façon stable et visible. Il s’agit de la dénonciation telle que l’a conçue la Commission de réforme du droit du Canada dans les années 1970. Cette manière de concevoir la dénonciation se situait à l’extérieur du système d’idées formé par la rationalité pénale moderne. Cette thèse fait plusieurs contributions à la fois, et de différents genres. Elle prétend contribuer entre autres à la description du processus de naissance et d’institutionnalisation d’une théorie (de la peine) du système de droit criminel en mettant en évidence comment cette théorie va s’opposer à une conception alternative portant le même nom et prédominer sur cette dernière. De plus, cette thèse va construire trois niveaux parallèles d’observation empirique. En effet, nous allons observer la naissance de cette théorie sur trois trames discursives distinctes et bien différenciées : (i) le discours de la philosophie, de la théorie du droit et de la sociologie (ou criminologie) ; (ii) le discours des commissions de réforme (« étatiques » et « non étatiques ») ; (iii) le discours de la jurisprudence.

L’objectif central de cette thèse est d’observer et de décrire le processus de naissance et d’institutionnalisation d’une nouvelle théorie de la peine : la théorie de la dénonciation. Cette théorie de la peine va naître à l’intérieur d’un système d’idées formé par d’autres théories de la peine déjà institutionnalisées. Ce système d’idées a été identifié et appelé par Alvaro Pires la « rationalité pénale moderne ». Notre contribution visera, elle, à observer d’une part le processus de naissance d’une autre théorie de la peine à l’intérieur de ce système d’idées et, d’autre part, la naissance et l’institutionnalisation de cette théorie dans divers discours : la philosophie et la doctrine juridique, les rapports des commissions de réforme du droit ou encore dans la jurisprudence (canadienne). Au cours de cette observation, nous aurons également la possibilité de voir comment une conception alternative de la dénonciation est apparue, mais sans réussir à prendre la forme stricte d’une « théorie de la peine » ni à s’institutionnaliser de façon stable et visible. Il s’agit de la dénonciation telle que l’a conçue la Commission de réforme du droit du Canada dans les années 1970. Cette manière de concevoir la dénonciation se situait à l’extérieur du système d’idées formé par la rationalité pénale moderne. Cette thèse fait plusieurs contributions à la fois, et de différents genres. Elle prétend contribuer entre autres à la description du processus de naissance et d’institutionnalisation d’une théorie (de la peine) du système de droit criminel en mettant en évidence comment cette théorie va s’opposer à une conception alternative portant le même nom et prédominer sur cette dernière. De plus, cette thèse va construire trois niveaux parallèles d’observation empirique. En effet, nous allons observer la naissance de cette théorie sur trois trames discursives distinctes et bien différenciées : (i) le discours de la philosophie, de la théorie du droit et de la sociologie (ou criminologie) ; (ii) le discours des commissions de réforme (« étatiques » et « non étatiques ») ; (iii) le discours de la jurisprudence.

L’objectif central de cette thèse est d’observer et de décrire le processus de naissance et d’institutionnalisation d’une nouvelle théorie de la peine : la théorie de la dénonciation. Cette théorie de la peine va naître à l’intérieur d’un système d’idées formé par d’autres théories de la peine déjà institutionnalisées. Ce système d’idées a été identifié et appelé par Alvaro Pires la « rationalité pénale moderne ». Notre contribution visera, elle, à observer d’une part le processus de naissance d’une autre théorie de la peine à l’intérieur de ce système d’idées et, d’autre part, la naissance et l’institutionnalisation de cette théorie dans divers discours : la philosophie et la doctrine juridique, les rapports des commissions de réforme du droit ou encore dans la jurisprudence (canadienne). Au cours de cette observation, nous aurons également la possibilité de voir comment une conception alternative de la dénonciation est apparue, mais sans réussir à prendre la forme stricte d’une « théorie de la peine » ni à s’institutionnaliser de façon stable et visible. Il s’agit de la dénonciation telle que l’a conçue la Commission de réforme du droit du Canada dans les années 1970. Cette manière de concevoir la dénonciation se situait à l’extérieur du système d’idées formé par la rationalité pénale moderne. Cette thèse fait plusieurs contributions à la fois, et de différents genres. Elle prétend contribuer entre autres à la description du processus de naissance et d’institutionnalisation d’une théorie (de la peine) du système de droit criminel en mettant en évidence comment cette théorie va s’opposer à une conception alternative portant le même nom et prédominer sur cette dernière. De plus, cette thèse va construire trois niveaux parallèles d’observation empirique. En effet, nous allons observer la naissance de cette théorie sur trois trames discursives distinctes et bien différenciées : (i) le discours de la philosophie, de la théorie du droit et de la sociologie (ou criminologie) ; (ii) le discours des commissions de réforme (« étatiques » et « non étatiques ») ; (iii) le discours de la jurisprudence.

Ayant été au pouvoir pendant près de 10 ans, les années conservatrices se distinguent par leur engagement clair pour une justice plus répressive. Selon ces derniers, ce sont les attentes du public canadien qui justifient ces mesures. Qu’en est il vraiment de l’opinion publique canadienne? À partir du cadre conceptuel de la rationalité pénale moderne (RPM), cette étude vise à observer et décrire la diversité des opinions présentes dans les mémoires soumis au Comité permanent de la justice et des droits de la personne (CPJDP), lors de l’étude des projets de loi C-9 (Loi modifiant le Code criminel (emprisonnement avec sursis)) et C-10 (Loi sur la sécurité des rues et des communautés). Par l’analyse de contenu, les 71 mémoires ont été codifiés pour faire ressortir les idées associées à la RPM et celles qui présentent des innovations cognitives. Les opinions émises dans ces mémoires peuvent être classées dans trois grandes catégories. Tout d’abord, nous retrouvons les opinions de groupes appuyant le durcissement législatif proposé dans les projets de loi, à l’aide de théories de la peine et de principes reliés à la RPM. Ensuite, un deuxième groupe d’opinions émergeant des mémoires se positionne en défaveur des projets de loi, sans toutefois délaisser les principes d’exclusion et d’affliction au fondement de la RPM. Finalement, certains acteurs sociaux parviennent à sortir du cadre conceptual de la RPM pour innover et proposer des modes d’intervention alternatifs aux peines afflictives.

L’objectif central de cette thèse est d’observer et de décrire le processus de naissance et d’institutionnalisation d’une nouvelle théorie de la peine : la théorie de la dénonciation. Cette théorie de la peine va naître à l’intérieur d’un système d’idées formé par d’autres théories de la peine déjà institutionnalisées. Ce système d’idées a été identifié et appelé par Alvaro Pires la « rationalité pénale moderne ». Notre contribution visera, elle, à observer d’une part le processus de naissance d’une autre théorie de la peine à l’intérieur de ce système d’idées et, d’autre part, la naissance et l’institutionnalisation de cette théorie dans divers discours : la philosophie et la doctrine juridique, les rapports des commissions de réforme du droit ou encore dans la jurisprudence (canadienne). Au cours de cette observation, nous aurons également la possibilité de voir comment une conception alternative de la dénonciation est apparue, mais sans réussir à prendre la forme stricte d’une « théorie de la peine » ni à s’institutionnaliser de façon stable et visible. Il s’agit de la dénonciation telle que l’a conçue la Commission de réforme du droit du Canada dans les années 1970. Cette manière de concevoir la dénonciation se situait à l’extérieur du système d’idées formé par la rationalité pénale moderne. Cette thèse fait plusieurs contributions à la fois, et de différents genres. Elle prétend contribuer entre autres à la description du processus de naissance et d’institutionnalisation d’une théorie (de la peine) du système de droit criminel en mettant en évidence comment cette théorie va s’opposer à une conception alternative portant le même nom et prédominer sur cette dernière. De plus, cette thèse va construire trois niveaux parallèles d’observation empirique. En effet, nous allons observer la naissance de cette théorie sur trois trames discursives distinctes et bien différenciées : (i) le discours de la philosophie, de la théorie du droit et de la sociologie (ou criminologie) ; (ii) le discours des commissions de réforme (« étatiques » et « non étatiques ») ; (iii) le discours de la jurisprudence.

RÉSUMÉ Reprenant les trois argumentaires des rapports divergents de la commission le Dain de 1972, soit le moralisme juridique pour le maintien de la prohibition du cannabis, le paternalisme juridique pour la décriminalisation de sa possession simple et le libéralisme juridique pour sa légalisation, cette thèse mobilise ce triptyque inspiré par trois philosophes juridiques à l’aide de l’analyse de contenu afin de voir comment ces arguments se sont manifestés à nouveau dans le processus parlementaire d’adoption du projet de loi C-45 ayant mené à la légalisation du cannabis au Canada. De plus, elle mobilise aussi le concept de la rationalité pénale moderne dans le but de comprendre l’approbation chez les différents acteurs d’avoir recours au pénal dans ce projet de loi en acceptant l’inclusion de deux nouvelles infractions criminelles passibles de 14 ans d’emprisonnement. Ces infractions visent un adulte qui ferait participer un mineur au marché illégal de cannabis, ou encore vendrait ou donnerait du cannabis à un mineur. La clarification de ce paradoxe était importante considérant que ce projet de loi fut essentiellement justifié par ceux qui y étaient favorables sur la volonté de diminuer un recours au droit criminel identifié comme inefficace à la réduction de la consommation du cannabis, tout en créant de nouvelles infractions pénales pour éviter son accès aux mineurs. Les résultats de cette thèse ont démontré que si des philosophies de type moraliste et paternaliste demeurent bien présentes lors des débats parlementaires sur C-45, le libéralisme juridique l’est aussi, mais tend fortement à disparaitre dès qu’arrive la question de la santé et de la sécurité des mineurs. De plus, si la durée des nouvelles peines demeure contestée par certains, il semble qu’en aucun temps le recours au pénal en guise d’outil de gestion de ces infractions ne soit remis en question, ce qui s’est traduit entre autres par l’absence totale de débats en ce qui a trait à l’utilisation d’un mineur dans le marché illégal de cannabis. Ce dernier point pourrait s’expliquer par une volonté de réforme par contraste qui vise une meilleure efficacité du système en place plutôt qu’une réforme générative qui cherche l’innovation et le renouveau, ce qui aurait demandé la remise en question du paradigme dominant sur certaines drogues actuellement illégales, soit la prohibition. ABSTRACT By taking up the three arguments of the divergent reports of the Le Dain Commission of 1972, the legal moralism in favor of the maintenance of the prohibition of cannabis, the legal paternalism for the decriminalization of tis simple possession and the legal liberalism in favor of legalization, this thesis mobilize this triptych inspired by three legal philosophers by using content analysis in parliamentary debates to see how these arguments manifested themselves again in the process of passing Bill C-45 which led to the legalization of cannabis in Canada. Furthermore, it also mobilizes the concept of modern criminal rationality in order to understand the approval for the various actors to use the criminal law in this bill by accepting the inclusion of two new criminal offenses punishable by 14 years of imprisonment. These offenses target an adult who would involve a minor in the illegal cannabis market, or sell or give cannabis to a minor. The clarification of this paradox was important considering that this bill was essentially justified by those who were in favor of reducing the use of criminal law identified as ineffective in reducing the use of cannabis, while creating new offenses to prevent its access from minors. The results of this thesis have shown that while moralistic and paternalistic philosophies remain very much present during parliamentary debates on Bill C-45, legal liberalism is also present, but tends to disappear as soon as the question of health and safety of minors come up. Moreover, while the duration of the new sentences is still disputed by some, it appears that at no time is the use of the criminal law as a tool for managing these offenses is questioned, which has resulted in the total lack of debate regarding the use of a minor in the illegal cannabis market. This last point could be explained by a desire for the adoption of a reform by contrast which aims to improve the effectiveness of the system in place rather than a generative reform that seeks innovation and renewal, which would have asked a questioning of the dominant paradigm on some currently illegal drugs, the prohibition in itself.

Cette thèse de maîtrise fait l’étude des références à l’opinion publique du système politique lors de la création de la loi pénale. Employant quelques concepts de la théorie des systèmes sociaux de Niklas Luhmann, elle conceptualise l’opinion publique comme une construction du système politique et présente l’hypothèse selon laquelle le système politique (et, par le fait même, son opinion publique) est sous le filtre d’idées de la rationalité pénale moderne, une théorie problématisant l’absence d’innovation au sein du droit criminel moderne. Empiriquement, elle fait l’analyse des échanges verbaux du Comité permanent de la justice et des droits de la personne dans son étude du projet de loi C-10, Loi sur la sécurité des rues et des communautés. Ce projet de loi omnibus adopté en 2012 sous le gouvernement conservateur de l’époque est le cas à l’étude qui a été sélectionné dans le cadre de cette recherche exploratoire. Cette étude découle d’un projet de recherche de plus grande envergure, appuyé par le Conseil de recherches en sciences humaines (CRSH) du Canada, portant sur les opinions publiques des systèmes politique et juridique en matière de peines.

Cette thèse doctorale a pour toile de fond la relation paradoxale entre les droits de la personne et la punition qui s’établie quand différents mouvements, dans le cadre de la lutte pour l’égalité, la reconnaissance et une plus grande justice sociale mobilisent la sémantique des droits de la personne pour revendiquer l’intervention punitive de l’État. En proposant des modèles punitifs rigides afin de garantir et de concrétiser les droits, les secteurs progressistes de la société finissent par consolider, par des voies transversales, la logique de la peine, rendant difficile, voire impossible, l’apparition d’innovations « humanistes » dans le système de droit criminel. La recherche se développe au moyen d’une étude de cas complexe qui implique les stratégies de contrôle de la violence contre la conjointe et ses conséquences sur le fonctionnement des commissariats pour les femmes au Brésil après la loi n. 11.340/2006 connue sous le nom de « lei Maria da Penha ». Cette législation a été soutenue par des segments représentatifs du mouvement féministe au Brésil en écho aux recommandations internationales des droits de de la personne et a interdit ,dans les cas de violence contre la conjointe, l’utilisation de mécanismes de déjudiciarisation, employés comme alternatives aux processus criminels conventionnels et qui était déjà en cours que se soit dans les tribunaux criminels que dans les commissariats pour femmes. La présente étude examine l’option et les justificatifs pour l’utilisation prépondérante de stratégies punitives dans la défense des droits de la personne des femmes et plus spécifiquement, les problèmes relatifs à l’action pénale ; à l’obligation de punir et à la difficulté rencontrée par le système de droit criminel à permettre que les innovations humanistes soient couronnées de succès, en rendant problématique la question de la reconnaissance d’autonomie et du désir des femmes. La réflexion théorique aborde, entre autres choses, les obstacles que la « lei Maria da Penha » représente pour le développement innovateur de structures opérationnelles dans le système de droit criminel et discute les anciens et les nouveaux problèmes créés dans ce qui se réfère à un contrôle effectif de la violence contre la conjointe. / This doctorial thesis has as its background the paradoxical relationship between human rights and punishment, that is established when different groups, in the struggle for social justice, equality and recognition, begin to mobilize the semantics of human rights, to claim more punitive laws. As relentless punitive models are proposed to ensure and fulfill civil rights, progressive sectors of our society end up, collaterally, reinforcing punishment, hindering and even precluding the occurrence of 'humanistic' innovations in the criminal law system. The research develops through a complex case study, involving the strategies to control domestic violence against women and its consequences on the functioning of the Women Police Station in Brazil after the enactment of Law nº 11.340/2006, known as the "Maria da Penha Law". This legislation was supported by representative segments of the feminist movement in Brazil and it is in accord with international human rights standards and recommendations. The enactment of the law prohibited the use of petrial diversion in cases of domestic violence against women, which could be applied as an alternative to the conventional criminal prosecution. The reffered study investigates the option for the predominant use of punitive strategies on women’s human rights and its justifications, but more specifically: (I) the problems generated by non drop policies and mandatory arrest; (II) the moral obligation to punish; (III) the struggle that the criminal law system faces to allow humanistic innovations to be successful; (IV) the matter of women’s autonomy and desire. The theoretical reflection addresses, among other themes, the obstacles that the “Maria da Penha Law” represents for the innovative development of operating structures in the criminal law system and discusses the old and new problems created in the search to an effective control of domestic violence against women. / Esta tese doutoral tem como pano de fundo a paradoxal relação entre direitos humanos e punição que se estabelece quando diferentes movimentos, no marco da luta por maior justiça social, igualdade e reconhecimento passam a mobilizar a semântica dos direitos humanos para reivindicar a intervenção punitiva do Estado. Ao propor rígidos modelos punitivos para garantir e concretizar direitos, setores progressistas da sociedade acabam reforçando, por via transversa, a lógica da pena, dificultando e mesmo impedindo a ocorrência de inovações ‘humanistas’ no sistema de direito criminal. A pesquisa se desenvolve por meio de um estudo de caso complexo que envolve as estratégias de controle da violência doméstica contra as mulheres e suas conseqüências sobre o funcionamento das Delegacias da Mulher no Brasil após a aprovação da Lei n º 11.340/2006, conhecida pelo nome de " Lei Maria da Penha". Esta legislação foi apoiada por segmentos representativos do movimento feminista no Brasil em consonância com as recomendações internacionais de direitos humanos e proibiu, nos casos de violência doméstica contra as mulheres, a utlização de mecanismos de dejudicialização, compreendidos como alternativos ao processo criminal convencional e que já estavam em curso tanto nos Juizados Especiais Criminais como nas Delegacias das Mulheres. O presente estudo investiga a opção e as justificativas para a utilização preponderante de estratégias punitivas na defesa dos direitos humanos das mulheres e, mais especificamente, os problemas relativos ao processamento automático da ação penal; à obrigação de punir e à dificuldade encontrada pelo sistema de direito criminal em permitir que inovações humanistas sejam bem sucedidas, problematizando, ao mesmo tempo, a questão do reconhecimento da autonomia e do desejo das mulheres. A reflexão teórica aborda, entre outras coisas, os obstáculos que a ‘Lei Maria da Penha’ representa para o desenvolvimento inovador de estruturas operativas no sistema de direito criminal e discute os antigos e novos problemas criados no que se refere a um controle efetivo da violência doméstica contra as mulheres.