本文試圖從理性與情感兩個面向來檢視盧梭的道德理論與社會契約理論。理性與情感乃是盧梭理論中兩種不同的判斷依據，他從認識論開始，確立了情感在「我」的構成中所扮演的積極意義。在理性觀的部份可以區分為兩個面向，一是對於各種個體完善化建立的觀念進行解構，因為這是一切自私激情的根源，一是確立一套正確運用理性的方式，這個方式在於透過情感作為判斷觀念是否合乎真理的來源。在情感論的部份，可以由兩個原則來加以概括，一是激情，這個原則讓人傾向於關注個體自我需求的滿足，一是良心的情感、也是靈魂力量的來源，這個原則讓人傾向於他人或整體，道德善惡的判斷就決定於這兩種力量。 為了跳脫個體完善化的外在環境對於整體人類生存的威脅，盧梭提供了兩個方案，一是教育方案，一是政治方案。教育方案在於透過道德教育達到自然條件，這個條件指的是透過對想像的控制來限制激情的發展，並在道德性能力(指智能及愛人的能力)產生之後，透過學子對於社會、人類的各種激情進行觀察，讓教育可以形塑傾向於自然情感的性情。這個條件同時也是為了讓個體在道德自我實現、也就是進行良心的內在情感判斷時，能提高好善(自然情感)、厭惡(傾向個體需求的激情)產生之行為的可能性，或者說，使情感自然法(即自然情感)能具有約束性。政治方案則是著眼於社會化必然產生自私激情的事實，藉由社會契約作為觀念的中介，讓所有人的情感力量在確保可以獲得相互性的前提下，進行全部轉讓、投注於整體。而轉讓所獲得的資源之分配則是藉由全體在公民大會上的討論，由所有人同意並訂立的立法目標，來決定每個人的生活方式，讓個體依賴於整體的目標、作為整體中的一個單位來生存。

本篇論文的主要目的是說明哈伯瑪斯對權利體系的推證及民主原則的演繹。本論文企圖透過哈伯瑪斯從理性法到法權的對話理論之重構，闡釋作為權利體系之核心的民主原則，正是法律規範和形成法律規範的機制本身。透過這樣的理解，法律將能夠捍衛所有人同等的主觀自由。

京都大学 / 0048 / 新制・課程博士 / 博士(人間・環境学) / 甲第18372号 / 人博第685号 / 新制||人||164(附属図書館) / 25||人博||685(吉田南総合図書館) / 31230 / 京都大学大学院人間・環境学研究科共生文明学専攻 / (主査)教授 佐伯 啓思, 准教授 大黒 弘慈, 准教授 那須 耕介, 教授 富永 茂樹 / 学位規則第4条第1項該当 / Doctor of Human and Environmental Studies / Kyoto University / DGAM

墨家法思想與傳統中國法學所引為依據的儒家仁學是完全不同的：儒家之仁乃是以自身道德的直覺判斷作為衡量世間萬物的最高準則，並藉此與生俱來的直覺與其他萬物有了所謂''感通"之效應來評斷世上價值。但楊日然教授已在三十年前就提出這種以自身道德直覺為準的儒家哲學，將有導致個人將以其內心的道德判斷取代客觀的禮儀及法律規範的危險。 依據撰著者的觀點，論文最重要在於第二章，即承襲先聖前賢思想的寶貴結晶，把墨家的兼愛思想分成兩個層次而定義為： 兼愛的消極定義：透過自我否定來達到消除敵對意識的精神作用。 兼愛的積極定義：所愛之人的實然性欲求(即被愛之人的期待與物質利益)，即是自我的應然性義務之內涵。 換言之，在墨家法思想中，應然與實然是交互影響的，即他人實然欲望即為自己的應然義務，我的實然欲念即為他人的應然責任。 此論文第二章之目的即在於以現代法學觀念對墨家法思想重新作整理，彰顯中國傳統法思想較忽視的一面，作為往後與傳統法思想對照的一塊墊腳磚，從而在價值規範的論證上可獲儒家思想以外的參考資料，故為墨家法思想所做的整理與歸納是希望可達到本文第一目標。 本論文之第二目標即在於比較墨家與聖多瑪斯自然法並歸納出兩者相同之處，蓋在時間相隔長達一千七百年(墨子約是450 B.C.時代的人，而 聖多瑪斯則為1250 A.D.左右的人)，空間距離超過數萬公里之遙，兩者不可能有任何的影響，若能在此絕對隔絕的環境下產生相同之思想，那這些思想的結晶或許真有其普世性的價值存在，此為本文第二目標。

正如哲學上存有諸多反覆的問題，每個哲學者不可避免會遭遇到，而在法學上，同樣的情形亦困擾著法學者。法學上最本原的問題，就是「法是什麼」的問題。對大多數法學者來說，對現行法的認識與應用，是學習法律的主要內容，至於「法是什麼」等較為抽象的思想問題，則因與現實司法的運作脫節，當然也就沒有深究答案的動力和必要。而且此類問題，卻往往難得唯一正解，就算放諸古往今來的法學大家，也未能給出令眾人心悅誠服的回答。 面對納粹的實證法不法，無論是法實證主義者或自然法論者都敗陣下來，本文從實證法不法問題的角度，來說明自然法與實證法思想根本的爭議─有無客觀正確之法。並在認識到自然法與實證法思想的難處之後，再借鑑柏拉圖的法思想，試著以不同於當代的視野，汲取柏拉圖思想的養份，看看能否解開這難解之結。 本文全部共分為五章，除第一章做為導論外，其餘四章做為主題論述，依其結構可分為三部分： 第一部分將簡單敘述自然法與實證法思想的歷史，並提出歷史上實證法不法的問題(特別是納粹德國時期的實踐後果)，說明後來法思想理論對立未決的部分，這些內容將是第二章論述的中心。 第二部分則進入柏拉圖的法思想討論，將先說明柏拉圖所處當時的希臘文化背景，以及其個人經歷，特別是蘇格拉底之死，然後再論述柏拉圖著作中所透露出來有關法律的思想，前面背景的部分會先在第三章予以處理，後面柏拉圖法思想與理論的論述部分則留到第四章討論。 第三部分為綜合論述，也是本文對所提問題的總結回應，將把古典的柏拉圖法思想，與現代的法思想理論結合起來，分析問題象徵的意義，思考能否得出對問題更好的回答，嘗試提出一些看法，此為第五章的內容。 / The perpetual problem of “what is Law” is always asked by the students, the professors, even the philosophers, but no real answer was or is made. The legal positivist like John Austin would declare “laws properly so called are commands of sovereign”, as to another hand, the supporters of theory of natural law would make a completely opposite claim. What shall we do or which side should we believe? In this essay, from the aspect of the contrast between “it ought to be” and “it is”, the history of theory of natural law and legal positivism is tracked down in order to try to figure out the problem of the unlawful laws which the Nazi had made and caused a terrible disaster. Because the result is not so content, so the thought of Plato is reseached as to find out if there would be something that is illuminating. The contents of all chapters of this essay could be digested as follows: In chapter one, as an introduction, it explains the reason that why the essay is written and how it is finished. In chapter two, it tracks down the history of theory of natural law and legal positivism, and shows a horrible instance that caused a catastrophe which neither legal positivism nor theory of natural law could undo. In chapter three, it refers the thought background of Plato including his life and the conditions of contemporary Greek that affected the behaviour and development of Plato. In chapter four, it discusses the thought of Plato such as the theories of form, justice, and legislation with further eyes on his ‘The Ruplic’, ‘Statesman’, and ‘The Laws’. In chapter five, some viewpoints are discussed in advance in order to conclude what is in question. And after that, a temporary conclusion is made.

當代基督教的人權觀 人權是當代人類地球村最為關切的議題之一，由於有關人權概念及其真義的徹底探討，早晚必會處理到人生與人類終極意義與價值等問題，因此引發宗教神學的討論，必然勢所難免。本論文試圖從基督教的面向來探究人權的立論基礎、人權的體系內容，及其對當前人權爭議的因應。 在人權的立論基礎部分，本論文認為，由於人類所致力規畫、促進及保護的人權，難免因參與者自身的侷限與偏見，而蒙受損害，甚至會使人權運動被認為只不過是權力鬥爭或意識形態戰爭的方便口號，各是其是。因此，將人權分析侷限在單純的社會內在的非超越性考量，似乎有所不足，進而指出「超越性」基礎的必要性。而當代基督教人權觀的立論基礎則以聖經神學、人類的上帝形象、自然法及整全的人類觀為論述重點。 在人權的體系與內容特色方面，則指出：人權內涵的歷史，反應了發展的認知，並顯示某種價值在不同的時代特別需要鼓勵和保護。而人權的完整，可視為如同福音之不可分割体。若有衝突時，優先原則必須用來恢復那些被忽視或壓制的人權上，並強調「窮人、被宰制者、邊際團體」等弱勢族群的人權優先於「富人、有權勢者」的人權。此外，也指明一切人權均連帶著特殊義務，權利與義務不可分割，權利未縱容特權之發生，義務亦不允許無知的要求。因此，個人與群體之間、個別群體與全人類之間、這代與來代之間、全人類與大自然之間，均有其相互的權利義務關連。 而在因應當代人權爭議方面，則嘗試發展出一套介於西方與非西方之間的「人類觀」來解決其衝突。基督教的「人類觀」認為人既是自由的超越歷史與文化的抽象物（abstract），但也是生存於其歷史及文化環境之中（cultural），因此，從「抽象─普世」與「歷史─文化」這兩者兼具的角度來定義人及人權，可以為「人權普遍性原則與文化相對主義」之間的衝突找到交會共通的出路；再者，基督教的「人類觀」同時認為，人既有善性仁慈（benevolent），也有墮落罪惡（sinful），由人所建構的國家政府在行使公權力時同樣具有這種雙面性，據此，一方面冀望以道德法律作為國際規範，而另一方面則認知權力和自保才是國家行為最根本的決定因素，從而為「普遍性人權與國家的主權」之間的爭議，尋覓一條中庸的出路。 當代基督教的人權觀 目 錄 第一章 緒論……………………………………………………………………1 第一節 研究動機及目的………………………………………………………1 第二節 概念界定與說明………………………………………………………3 第三節 研究途徑與研究架構…………………………………………………5 第四節 相關文獻評析…………………………………………………………7 第二章 基督教人權觀的立論基礎………………………………………11 第一節 人權的「超越性」基礎……………………………………………11 一、「超越性」之基礎的必要性…………………………………………11 二、質疑論者的觀點………………………………………………………15 三、對質疑論者的答辯……………………………………………………19 第二節 人權之聖經立論依據………………………………………………23 一、 聖經與人權……………………………………………………………23 二、 聖經可靠性之探討……………………………………………………33 三、 上帝形象作為人權之基礎……………………………………………40 第三節 自然法作為人權立論依據…………………………………………45 一、 自然法與上帝的形象…………………………………………………45 二、 肯定自然法作為人權根基……………………………………………48 三、 自然法作為人權基礎的斟酌…………………………………………52 第三章 基督教人權觀的體系……………………………………………58 第一節 完整不可分割之人權觀…………………………………………58 一、 三階段之人權觀………………………………………………………58 二、 人權如福音之不可分割………………………………………………65 第二節 人權與其優先順序………………………………………………74 一、 基督教人權觀之優先順序……………………………………………74 二、 人權優先順序之辨與調和……………………………………………81 第三節 權利與其相對之義務……………………………………………86 一、 個人與群體之權利義務的辨明………………………………………86 二、 來代的權利與這代的義務……………………………………………91 三、 自然的權利與人類的義務……………………………………………98 第四章 當代人權爭議與基督教人權觀…………………………………109 第一節 人權普遍性原則與文化相對主義…………………………………110 一、 爭議雙方的論點………………………………………………………110 二、 基督教的觀點…………………………………………………………114 第二節 普遍性人權與國家的主權…………………………………………121 一、 爭議的緣起與論點……………………………………………………121 二、 基督教的觀點…………………………………………………………124 第五章 結論…………………………………………………………………136 第一節 人權的立論基礎……………………………………………………136 第二節 人權的體系與內容…………………………………………………140 第三節 「解決當代人權爭議」芻議………………………………………143 第四節 綜合結語與省思……………………………………………………146 【參考書目】………………………………………………………………151

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本論文總共分為三部分，共八章。 第一部份是「分離命題綜論」，包含了第一、二章。在第一章當中，筆者從歷史及分析的路徑，對分離命題做了一個初步的介紹。歷史的部分，筆者選取邊沁與奧斯丁、美國法現實主義、德國自然法復興運動這三個對於英美法理學界來說較為重要的關於分離命題的討論。在分析的部分，筆者簡單地說明分離命題與法概念以及道德概念的關係。當然，筆者也介紹了本文所探討的主角—德沃京的生平、其學說的發展以及其學說與分離命題的關係。第二章則是特別針對德沃京最主要的理論對手哈特的法理論以及他對分離命題的主張。第一章與第二章一起，才算是完成本文的預備工作。 第二部分是德沃京前期對分離命題的批判。本文將德沃京前期與後期區分開來，是因為德沃京學說的前期與後期都有很大的影響力，可是他後期的理論所使用的語彙有經過相當的修正，因此不適合放在一起介紹。第二部分包括第三、四章，筆者分別名之為「原則論I」與「原則論II」。這是因為德沃京前期的法理論是以「原則」概念為主軸所發展出來的。第三章主要是對德沃京《認真看待權利》一書中《規則模式I》一章的介紹。第四章則是對《規則模式II》以及疑難案件這兩章的介紹。《規則模式I》是德沃京整個法理論的出發點。它本身構成一個完整的整體，儘管仍是一個有待發展的整體。《規則模式II》是對《規則模式I》的補充。疑難案件則是德沃京法理論的突破性發展，許多他在後期完整發展的觀念都可以在這篇文章中看到雛形。筆者將《規則模式II》及疑難案件中的重點一起放入第四章作為對於第三章的補充。這些一起構成了德沃京前期的完整面貌。當然，筆者用以貫穿其中的軸線，就是德沃京對分離命題的批判。 第三部份是德沃京後期對分離命題之批判。這一部份主要焦點是在德沃京集大成的系統著作法律帝國。這一部份包括第五、六、七章。第五章說明了德沃京後期修正過後的概念架構，以及在這個新的概念架構與分離命題的關係是什麼。處理的對象是法律帝國的第一章。第六章則是對德沃京「詮釋」概念的闡釋。「詮釋」概念是德沃京後期理論的核心，因此我們有必要對之清楚地說明。顯得比較突兀的是第六章的第一節。筆者從社會科學方法論的角度分析了哈特與德沃京法理論在方法上的意涵。這是因為，筆者認為分離命題的焦點乃是在於法理論家如何看待法概念，若要深入地評估法理論的意涵，勢必要探討其方法。這個部分處理的對象主要是法律帝國的第二、三章。第七章則介紹德沃京後期法理論的重點，也就是他認為的法概念的「構念」--作為整全性的法律。 最後，也就是第八章是結論。這是筆者對全篇論文的回顧，以及筆者對於分離命題這個主題的價值的看法。 第一部 分離命題綜論 第 一 章 緒 論 第一節 分離命題概論I—歷史的路徑 第一項 邊沁與奧斯丁 第二項 法現實主義者的挑戰 第三項 德國自然法復興運動 第二節 分離命題概論II—分析的路徑 第一項 法概念 第一款 規範取向的法概念與非規範取向的法概念 第二款 法概念的指涉與理論說明 第二項 道德概念 第三節 德沃京的法理論與分離命題 第一項 德沃京生平簡介 第二項 德沃京的法理論發展及其分期 第三項 本文問題意識：德沃京法理論與分離命題 第四節 本 論 文 架 構 第 二 章 哈特與分離命題 第一節 從定義到核心要素 第一項 定義 第二項 組織性原則與一組核心要素 第二節 哈特的法概念與分離命題 第一項 初級規則與次級規則的結合 第二項 個別法律的效力 第三項 法體系的存在 第四項 個案中的法律 第三節 哈 特 法 理 論 的 性 質 第一項 一般性 第二項 描述性 第三項 一般性、描述性與分離命題 第二部 德沃京前期對法實證主義分離命題之批判 第 三 章 原 則 論 ( I ) 第一節 德沃京的論證 第一項 原則是存在的 第二項 原則與規則邏輯性質的差異 第三項 原則也是法規範 第四項 原則無法被承認規則鑑別出來 第一款 妥當感 第二款 制度上的佐證 第三款 習慣法的問題 第五項 原則是某種道德 第二節 原則是什麼？ 第一項 原則的功能 第一款 原則的五種功能 第二款 原則之功能的省思 第二項 原則的來源 第三節 規則與原則的邏輯性質差異是否成立？ 第一項 如何判斷是規則或原則？ 第二項 規則衝突則失效？ 第三項 規則與原則之區分的理論意涵 第四節 原則是不是法規範 ？ 第五節 原則與道德的關係是什麼？ 第 四 章 原 則 論 （II） 第一節 對承認規則的批判 第一項 哈特的社會規則論 第二項 對社會規則論的批判 第一款 社會規則與規範規則 第二款 「自主而合意的道德」與「從眾而成習的道德」 第三款 疑難情況的出現 第三項 對作為社會規則之承認規則的批判 第 二 節 權 利 論 第一項 權利 第一款 權利與目標 第二款 幾種權利的分類 第二項 法律權利 第一款 規範與價值 第二款 作為權利執行者的司法部門 第三款 政治理論 第三項 權利與道德 第三節 對裁量論的批判 第一項 德沃京對司法裁量論的批判 第一款 弱意義與強意義的裁量 第二款 法實證主義者的裁量論 第二項 對司法裁量論之批判的理論意涵 第三部 德沃京後期對法實證主義分離命題之批判 第 五 章 新的起點：新的法概念 第一節 新的概念架構 第一項 關於法律的理論爭議 第二項 法律命題與法律根據 第三項 新的法概念 第二節 疑難案件的實例 第三節 單純事實觀點 第四節 語意學的刺 第一項 法的語義學理論 第二項 法實證主義 第三項 語義學的刺 第五節 小結：新的起點 第 六 章 詮釋性的法概念 第一節 社會科學方法論上的批判 第一項 法理論的自我理解 第二項 作為受制於規則之活動的法律言說 第一款 語言遊戲與說話行動 第二款 哈特的困境 第三項 一般性與描述性法理論之困難 第一款 一般性 第二款 描述性 第四項 詮釋性的法理論 第二節 建構詮釋論 第一項 建構性詮釋 第一款 一個虛構的例子 第二款 對話性詮釋、科學性詮釋與創造性詮釋 第三款 建構性詮釋 第二項 對社會實踐的建構性詮釋 第一款 詮釋的三個階段 第二款 概念、構念與典範 第三節 詮釋性的法概念 第 七 章 整全的法律 第一節 成規主義與法實用主義 第一項 成規主義 第二項 法實用主義 第二節 整 全 性 第一項 整全性符合嗎？ 第二項 整全性有吸引力嗎？ 第一款 真正的社群 第二款 政治社群 第三節 整全的法律 第一項 連環小說 第二項 海克力斯法官 第三項 法律與道德 第四節 懷疑論的挑戰 第八章 結 論 參 考 文 獻 / Abstract This master dissertation elaborates the leading anti-positivist Ronald Dworkin’s standing on critique of the separation thesis, the positivist doctrine that law and morality are separate, or ‘what law is’ is different from ‘what law ought to be’. The author firstly argues that although the dispute over the separation thesis in the old context, which mainly concerns with the relationship between legal validity and morality, no longer stands in the central spotlight, the recent heating concern with the role morality plays in legal reasoning is actually a continuance of the old-time concern. The overarching rationale behind these developments is a battle about where and how to base the objectivity of law in the modern world. Therefore, despite that Dworkin’s legal theory has focused on the part morality plays in legal reasoing, it could still be elaborated as a critique of separation thesis in a broader sense. This dissertation distinguishes ‘early Dworkin’ and ‘later Dworkin’s’ critique of the separation thesis. ‘Early Dworkin’ means Dworkin’s legal theory in Taking Right Seriously. ‘:Later Dworkin’ means Dworkin’s legal theory in Law’s Empire. While the author thinks the essence of Dworkin’s legal theory remained basically the same throughout his early and later thoughts, it is necessary to introduce his theory in two parts because the concepts he used were greatly changed and improved, and the arguments shifted. Dworkin’s early critique of separation thesis is organized around the concept of ‘principle’. The author argues that the most important argument Dworkin should be making is not that principles exist, but that principles are ‘law’ and that principles cannot be identified by the rule of recognition. And these two arguments are not to be cleared up only until Dworkin’s later argument using the concept of ‘interpretation’. The author also criticizes Hart’s claim that the nature of legal theory could fruitfully remain general and descriptive. By surveying the development of the methodology of social science, the author argues that Hart’s standing on the nature of legal theory reveals his ultimate philosophical foundation of empiricism and positivism. The author therefore argues that a fruitful gain a legal theory is to get, it has to be particular and ‘interpretive’, as Dworkin has claimed.