Créée en 1790, la Cour de cassation n'a eu de cesse d'évoluer au fil des ans, s'adaptant à la judiciarisation croissante de la société. Elle veille à l'égalité de tous devant la loi, en précisant au besoin les côtés obscurs de certains textes, en harmonisant les pratiques judiciaires et en s'assurant de la bonne application par les magistrats des instruments juridiques. Le droit de la famille ne fait pas exception à ce constat. L'apparition de notions à contenu variable, comme l'intérêt de l'enfant ou celui de sa famille, complique la tâche du juge, déjà confronté à la diversification des sources du droit de la famille. L'interprétation et l'application des règles qui le composent suscitent parfois des difficultés, que la Cour de cassation peut atténuer. Que ce soit par le biais du pourvoi en cassation ou des autres compétences qui lui ont été confiées, elle améliore constamment les rapports entre la famille et son droit, tout en composant avec les facteurs qui perturbent aujourd'hui cette matière. / For many reasons, family law is now in trouble. The bests interests of the child have to be protected by judges, even if they do not know all about the child's situation. It is the same when they have to take a decision about couple's relations. So, judges need some directions, proclaimed by the High Court. The High court's missions is to apply and interpret all the rules which are edicted by the Parliament. There is only one High Court, situated in Paris and created 1790. Others juridictions have to respect its decisions and that is why it is one of the most important juridictions in France.

En Europe, la tendance est au rapprochement des droits nationaux de la famille. Cette matière n'échappe pas au phénomène de l'éclatement des sources. Le droit du Conseil de l'Europe, de l'Union européenne et le droit comparé interfèrent de plus en plus dans le processus interne de production du droit de la famille. Le rapprochement du fond du droit de la famille procède avant tout d'un rapprochement des sources. Les relations qu'entretiennent les divers ordres juridiques européens, qu'ils soient nationaux ou supranationaux, ne se réduisent pas à un rapport hiérarchique ou horizontal. Elles sont en effet beaucoup plus complexes et reposent sur le dialogue, c'est-à-dire sur des échanges et des influences réciproques. Les dialogues des divers ordres juridiques européens favorisent la convergence des droits nationaux de la famille. La circulation intra-européenne des familles et la fondamentalisation du droit expliquent un tel rapprochement. Ce dernier intervient néanmoins dans le respect de la diversité des droits puisqu'il s'opère soit par la voie de la coordination, c'est-à-dire l'uniformisation additionnelle du droit international privé de la famille, soit par le moyen de l'harmonisation autour des principes fondamentaux de liberté et d'égalité.

En Europe, la tendance est au rapprochement des droits nationaux de la famille. Cette matière n’échappe pas au phénomène de l’éclatement des sources. Le droit du Conseil de l’Europe, de l’Union européenne et le droit comparé interfèrent de plus en plus dans le processus interne de production du droit de la famille. Le rapprochement du fond du droit de la famille procède avant tout d’un rapprochement des sources. Les relations qu’entretiennent les divers ordres juridiques européens, qu’ils soient nationaux ou supranationaux, ne se réduisent pas à un rapport hiérarchique ou horizontal. Elles sont en effet beaucoup plus complexes et reposent sur le dialogue, c’est-à-dire sur des échanges et des influences réciproques. Les dialogues des divers ordres juridiques européens favorisent la convergence des droits nationaux de la famille. La circulation intra-européenne des familles et la fondamentalisation du droit expliquent un tel rapprochement. Ce dernier intervient néanmoins dans le respect de la diversité des droits puisqu’il s’opère soit par la voie de la coordination, c’est-à-dire l’uniformisation additionnelle du droit international privé de la famille, soit par le moyen de l’harmonisation autour des principes fondamentaux de liberté et d’égalité. / In Europe, there's now a trend for the standardization of national family laws.This is closely linked to the increase of sources. The Council of Europe’s right, the European Union’s right, and the Comparative Law are increasingly interfering with the inner process of the production of family laws.The uniform standardization of family Laws first and foremost originates in the interaction of sources.The relationship between the different european legal systems, whether national or supranational, cannot only be seen as hierarchic or horizontal.They are indeed much more complicated and are based upon communication i.e. based on exchange and mutual influence. Communication between the different legal systems encourages the convergence of national family laws.The intra-european family movement and the fundamentalisation of laws can explain such a standardization. Nevertheless that convergence is playing a part in the respect of the diversity of laws since it is working through coordination, i.e. extra uniformisation of the international private family law or through an harmonization around the basic principles of freedom and equality.

Le droit des personnes et de la famille est le théâtre régulier de discussions passionnées sur le rôle des juristes. Authentiques « cas pratiques de philosophie du droit », la réparation du préjudice de naissance handicapée, l’ouverture du mariage aux personnes de même sexe, ou encore la réception de la gestation pour autrui réalisée à l’étranger, ont été pour eux l’occasion de prendre position, dans des directions radicalement opposées, sur la place du droit et la fonction du juriste dans la société. Classique, cette question épistémologique a été substantiellement renouvelée par les évolutions politiques et juridiques contemporaines. L’étude se propose d’apporter un double regard, critique et constructif, à cette discussion.Si les doctrines philosophiques ou sociologiques contestant ou minimisant la juridicité des règles régissant la vie personnelle ou familiale doivent être écartées, on ne peut manquer d’observer les spécificités du droit des personnes et de la famille. À cet égard, l’ancestrale querelle des jusnaturalistes et des positivistes, régulièrement convoquée pour rendre compte des débats contemporains, peine à rendre compte de la réalité du rôle du juriste dans cette matière. Cette insuffisance invite à porter un nouveau regard sur le rôle occulté du juriste en droit des personnes et de la famille : celui de l’intellectuel engagé. Cette posture, utile, que le juriste ne devrait pas craindre, n’est pas sans conséquence sur ses devoirs ou sa formation. Elle permet également d’envisager sous un nouveau jour les frontières du droit, de la morale et du politique, le droit ou le juste apparaissant comme le trait d’union, le médiateur, entre l’éthique et la politique, entre le bon et l’utile. / Law of Persons and Family generates passionate discussions on the role of jurist. Compensations for children born handicapped, the opening of marriagetosame-sex couples, or surrogacy carried out abroad, represent authentic “practical cases of philosophy of law” that allow them to take a stand, in opposite directions, on the place of the law and the role of legal professionals in society. This classic epistemological question has been substantially renewed by contemporary political and legal developments. The aim of this study is to provide a critical and constructive perspective to the discussion. Philosophical or sociological doctrines challenging or minimizing the legality of the rules governing personal or family life must be rejected and law of Persons and Family specificities must be considered. In this respect, the ancestral dispute between ‘naturalists’ and ‘positivists’, duly summoned to reflect on contemporary debates, hardly echoes the reality of the role of the lawyer in this matter.This deficiency invites us to take a new look at the hidden role of the jurist in the law of persons and family: the committed intellectual one. The jurist’s useful stand, that he should not fear, has consequences on his training and duties.It also helps to consider in a new light the borders of law, morality and politics, the right or the fair appearing as the hyphen, the mediator, between ethics and politics, and between the good and the useful.

Plusieurs problématiques peuvent fragiliser le fonctionnement d’une famille. Les situations familiales impliquant un danger pour la sécurité de l’enfant ou d’un parent figurent parmi les circonstances qui augmentent la vulnérabilité des membres d’une famille. Dans ces situations, la supervision des droits d’accès est une option permettant de maintenir des contacts parent-enfant lorsque l’absence de supervision risquerait d’exposer l’enfant à des situations problématiques. Les familles peuvent être référées à des visites supervisées en vertu d’une ordonnance de la Chambre de la jeunesse (enfants pris en charge sous le couvert de la Loi sur la protection de la jeunesse), d’une ordonnance de la Cour supérieure (litiges entre des parents séparés) ou d’une entente volontaire entre les parents. Les travaux sur la question montrent que ces services ont des impacts positifs, notamment sur la relation parent-enfant. Cependant, très peu de recherches ont comparé les contextes de supervision. Cette recherche, de type exploratoire-descriptive et basée sur une analyse de données secondaires, vise à identifier les similitudes, particularités et différences dans l’expérience et le fonctionnement familial des parents ayant recours aux visites supervisées selon ces contextes. Trente-cinq entrevues réalisées auprès de parents utilisant ces services ont été analysées à la lumière du modèle du fonctionnement familial de McMaster (2008). Les parents des deux contextes de supervision soulignent la capacité des visites à favoriser le développement de la relation parent-enfant, en plus de soutenir l’acquisition d’habiletés parentales positives. Les impacts liés au manque d’assiduité des parents sont aussi soulignés (ex. baisse du sentiment de sécurité chez l’enfant). Quant aux différences, les parents référés par la Cour supérieure se démarquent en raison de leur compréhension inexacte du rôle des superviseurs et des impacts occasionnés (ex. baisse de l’expression affective de l’enfant). En protection de la jeunesse, les parents vivent moins de confusion face au rôle des superviseurs. / Many problematic situations can weaken the family functioning. The family situations involving a danger for the safety of the child or one of the parents are among the circumstances that increase the vulnerability of the family members. In these situations, the supervised child visitation services are an option which maintains parent-child contact when the absence of supervision could expose the child to problematic situations. Families can be referred to this type of service under an order from the Youth Division of the Court of Québec (children in care under the Youth Protection Act), an order from the Superior Court of Québec (disputes between separated parents) or under a voluntary agreement. Studies on the subject show that these services have positive effects, especially on the parent-child relationship. However, few studies have compared these two supervision contexts. This research, which is exploratory-descriptive and based on a secondary data analysis, tends to identify similarities and differences in the experience and family functioning of parents using supervised child visitation according to these contexts. Thirty-five interviews with parents involved in these services were analyzed using the McMaster family functioning model (2008). Parents from both supervision contexts emphases the ability of the services to foster the development of the parent-child relationship, in addition to supporting the development of positive parenting skills. Impacts related to the parent lack of attendance are also underlined (e.g. the child’s feeling of security decreases). As for the differences, parents referred by the Superior Court stand out because of their misunderstanding of the role of supervisors and the impact that this entails (e.g. feeling of discomfort in the child). In youth protection, parents experience less confusion about the role of supervisors.

S’il est une activité judiciaire qui exprime à elle seule les métamorphoses de la fonction de juger, c’est bien celle de l’homologation, procédure judiciaire qui assure le contrôle d’actes déjà valides entre les parties ou qui le deviendront si leur conformité aux exigences du droit substantiel est judiciairement reconnue. Mais si l’homologation implique toujours un acte conventionnel auquel s’adjoint une intervention du juge, force est d’observer que les procédures d’homologation n’ont de commun que le nom. Car, ce que l’on désigne par homologation judiciaire, ce sont, en termes de finalités, des procédures distinctes les unes des autres. Il faut dire que les règles procédurales de l’homologation judiciaire dépendent fortement du droit substantiel en cause. Ici, le fond commande la procédure. C’est le droit de fond qui, dans chaque matière dans laquelle l’homologation est demandée, dicte sa conduite procédurale au juge. A preuve, l’étendue du contrôle judiciaire exercé sur l’acte des parties. Large en matière administrative et en droit du travail, le contrôle judiciaire est restreint dans le cadre des autres transactions extrajudiciaires. Qu’en est-il du régime des accords homologués ? C’est encore, et d’abord, une affaire de droit substantiel. On pourrait multiplier les exemples. Bornons-nous à l’autorité de la chose jugée, reconnue à l’accord homologué dans les matières pénale et de divorce consensuel, et refusée à l’acte notarié homologué en matière de changement de régime matrimonial. Chose jugée également reconnue aux transactions homologuées en matière administrative, mais refusée aux transactions homologuées dans les matières civiles. Ces brèves indications confortent sans doute cette idée que l’homologation judiciaire relève d’abord des exigences du droit substantiel. Elles expriment aussi le fait qu’il n’existe pas une, mais des notions d’homologation. Partant, l’activité judiciaire d’homologation des actes juridiques se prêtera mal à une théorie générale. / Judicial approval shows in a remarkable way how the function of judging contains different aspects. This Judicial activity is in itself a judicial procedure which ensures the control of agreements validly concluded between parties or which will become valid if their conformity with the requirements of substantive law is judicially recognized / if their conformity with the requirements of substantive law is established/ if these agreements fulfil the conditions required by the substantive law.If there is no doubt that the process of judicial homologation is unique, it must be however observed that the homologation procedures according to their purposes are distinct from each other. In fact, the procedural rules of judicial approval/judicial depend considerably on the substantive law to be applied. That’s why, it can be said in this context, that substantive law controls procedural law; for it is substantive law which determines the judge's procedural conduct when judicial approval is requested. The degree or level of the judicial control exercised over the agreements of the parties is a proof of this.What about the registration judgment regime? It is inspired by the substantive law of each subject in which the registration judgment is rendered. We could give more examples. Let us confine ourselves to the authority of res judicata, allowed in the approved agreement on divorce by mutual consent, and refused in the approved notarial deed on change of matrimonial regime. The authority of res judicata is also considered to be admitted for certified transactions in administrative matters, but rejected for certified transactions in civil matters. These brief indications probably support the idea that judicial homologation is primarily a matter of substantive law. In other words, contrary to what is often said in doctrine, homologation is a matter of substantive law before it is a procedural matter.

1. Opposer un refus de reconnaissance au statut personnel d’un individu revient à renier une partie de son identité. Le fait que des citoyens européens puissent subir les inconvénients liés à la survenance d’un statut ‘boiteux’ lors de l’exercice de leur liberté de circulation est-il compatible avec les droits et libertés garantis par la Convention européenne des droits de l’homme et les Traités européens ?Cette question était à l’origine de notre recherche doctorale.2. Celle-ci nous a menés à nous interroger sur l’étendue des droits et libertés européens, tels qu’ils découlent de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et de la Cour de justice de l’Union européenne, et à explorer les pistes de solutions que recèle aujourd’hui le droit européen en tant que cadre supranational pour l’ensemble des États membres.Sous l’impulsion motrice de la Cour européenne des droits de l’homme et de la Cour de justice de l’Union européenne, la protection de la portabilité du statut personnel a connu ces dernières années des développements sans précédent. Il s’imposait dès lors de dégager les lignes directrices de cette importante œuvre prétorienne. Celles-ci s’imposent, de lege lata, aux États membres dès lors qu’ils envisagent de refuser de reconnaître le statut personnel d’un citoyen européen cristallisé dans un autre État membre.3. Il peut, à notre sens, être déduit de cette jurisprudence qu’un refus de reconnaissance du statut personnel constitue une ingérence dans le droit à la vie privée et familiale, lorsque la personne concernée nourrissait une confiance légitime en la permanence de son statut. Un tel refus risque également, par ricochet, de priver la personne de certains droits patrimoniaux liés à son statut, tel un droit successoral ou une créance alimentaire. La reconnaissance pourrait alors devenir un préalable nécessaire au respect de ses biens et, par conséquent, son refus constituer une ingérence à ce droit fondamental. Dans certaines circonstances, le refus de reconnaissance peut également porter atteinte au principe d’égalité ainsi qu’au droit à un procès équitable, pour autant que le statut personnel découle d’une décision judiciaire. Enfin, la discontinuité du statut personnel peut constituer une entrave à la liberté de circulation et porter atteinte à la citoyenneté européenne.Dès lors, l’existence d’un droit fondamental du citoyen européen à la permanence de son statut personnel acquis dans un État membre nous paraît s’inscrire dans la droite ligne des principes fixés par les deux Hautes juridictions européennes.4. Ce droit n’est cependant pas absolu. La jurisprudence tant strasbourgeoise que luxembourgeoise admet – dans des mesures comparables au demeurant – que l’État d’accueil puisse refuser de reconnaître le statut personnel acquis à l’étranger, pour autant que cela s’avère nécessaire à la protection de son intérêt légitime.Ces considérations nous ont amenés à conclure que les motifs abstraits de refus de reconnaissance traditionnellement retenus en droit international privé ne devraient plus permettre de justifier, à eux seuls, un refus de reconnaissance dans le contexte intra-européen.Ainsi, nous pensons que l’État d’accueil ne devrait plus pouvoir refuser de reconnaître un statut cristallisé dans un autre État membre pour le seul motif qu’il n’a pas été établi conformément à la loi désignée par sa règle de conflit, ou que l’État membre d’origine ne pré-sente pas de liens jugés suffisants avec la personne concernée. Si le refus de reconnaissance ne s’appuie pas, en outre, sur la volonté de protéger un intérêt légitime du for, il ne répondrait pas aux critères fixés par la jurisprudence européenne. En effet, le respect d’une règle abstraite de conflit de lois ou d’une exigence de liens suffisants ne paraît pas constituer un objectif légitime suffisant aux yeux des deux Cours européennes. La protection de ces règles abstraites ne semble, au demeurant, pas proportionnée à l’atteinte portée au droit à la permanence du statut personnel.De lege lata, nous estimons que seules l’exception de fraude, entendue très étroitement, et l’exception d’ordre public pourraient justifier, à elles seules, un refus de reconnaissance. 5. Le cadre général ainsi posé, nous nous sommes consacrés dans la seconde partie de notre recherche – que nous avons voulue créative – à tenter de tracer, à la lumière de la jurisprudence européenne, les contours d’une méthode européenne de la reconnaissance.Cette méthode est une variante de ce qu’il est communément admis d’appeler la, ou les méthode(s) de la reconnaissance. La variante que nous préconisons est construite sur le principe selon lequel, afin d’assurer la portabilité du statut personnel au sein de l’Union européenne, la reconnaissance du statut cristallisé dans un État membre doit être la règle et les refus de reconnaissance l’exception, qu’il appartient à l’État d’accueil de justifier.En application de la méthode européenne de la reconnaissance, l’autorité d’accueil doit reconnaître le statut personnel d’une personne dès que celui-ci a été cristallisé dans un acte émanant d’une autorité publique d’un État membre, matériellement compétente pour ce faire, sans devoir vérifier au préalable sa validité. Elle peut cependant refuser de reconnaître le statut étranger si, et seulement si, ce refus apparaît nécessaire à la sauvegarde d’un intérêt fondamental de l’État d’accueil.Ce refus de reconnaissance prend alors la forme d’une exception européenne d’ordre public. Celle-ci systématise la mise en balance entre l’atteinte portée au droit à la permanence du statut personnel et l’intérêt légitime de l’État d’accueil poursuivi par le refus de reconnaissance.De surcroît, si l’État d’accueil est internationalement compétent pour ce faire, il peut annuler le statut étranger dans les mêmes conditions que l’État d’origine. Dans le cadre du contentieux de l’annulation, la validité du statut étranger est alors appréciée au regard des règles applicables dans l’ordre juridique d’origine, en tenant tout particulièrement compte des motifs de couverture éventuelle des nullités et de la titularité des personnes autorisées à soulever celle-ci.La méthode proposée pourrait, à notre sens, être traduite dans un Règlement européen, ce qui faciliterait incontestablement sa mise en œuvre.6. Afin de vérifier la faisabilité de la méthode européenne proposée, nous avons testé son application sur les situations potentiellement boiteuses épinglées lors d’un examen de droit comparé portant sur la circulation de quatre éléments du statut personnel au sein de quatre États membres. Les éléments du statut personnel sélectionnés étaient le nom de fa-mille, le mariage, le partenariat enregistré et le lien de filiation biologique. L’examen a porté sur les droits belge, français, allemand et anglais. Il a permis de mettre en évidence quelques-uns des atouts et faiblesses de la méthode proposée, que nous avons exposés dans le dernier chapitre de notre thèse et que nous résumons ci-dessous.La méthode européenne de la reconnaissance présente l’avantage d’offrir une réponse unique à la question de la portabilité du statut personnel. La distinction méthodologique traditionnellement retenue en fonction de la nature judiciaire ou non de l’acte à reconnaître est abandonnée.Elle permet d’éviter une grande partie des situations potentiellement boiteuses épinglées lors de notre examen de droit comparé, notamment en écartant le contrôle conflictuel et les autres motifs abstraits de refus de reconnaissance. La question de la qualification du statut établi à l’étranger se pose par conséquent avec moins d’acuité. Par ailleurs, elle met un terme à plusieurs débats actuels référencés au cours de nos travaux et apporte une réponse à des situations de vide juridique.Le postulat de la reconnaissance simplifie la circulation du statut personnel, puisque ce n’est qu’en cas de doute sur la compatibilité de l’accueil avec l’ordre public du for que l’autorité saisie procèdera à un examen plus approfondi de la situation qui lui est présentée. Dans la grande majorité des situations, le statut personnel circulera sans aucun réel contrôle au fond.L’approche concrète promue par la méthode proposée suscite cependant une difficulté particulière, qui n’existe pas, ou seulement dans une moindre mesure, dans l’application des règles abstraites de droit international privé étudiées. Il s’agit de la résolution des statuts inconciliables. Les approches traditionnelles, consistant à donner priorité au statut cristallisé dans l’ordre juridique d’accueil ou à appliquer un critère temporel, sont en effet écartées en faveur d’une approche concrète mettant en balance tous les intérêts en cause. S’agissant d’une méthode classiquement utilisée pour résoudre les conflits de droits fondamentaux, on connaît les difficultés et critiques auxquelles elle s’expose. 7. De manière plus générale, la méthode européenne de la reconnaissance impose aux autorités nationales d’intégrer la logique européenne dans leur raisonnement, lorsqu’elles sont saisies de la question de la reconnaissance d’un élément du statut personnel cristallisé à l’intervention d’une autorité publique d’un État membre. Ce faisant, elle devrait réduire la survenance de statuts personnels boiteux et contribuer ainsi à faciliter la circulation des citoyens européens.Cette recherche s’inscrit dès lors à la croisée du droit de la famille, du droit international privé, du droit européen et des droits fondamentaux. / Doctorat en Sciences juridiques / info:eu-repo/semantics/nonPublished

Le thème de nos recherches a trait à la capacité / l’incapacité en droit civil, plus particulièrement les régimes dit « d’incapacité » que sont la minorité et les régimes d’incapacité juridique d’exercice devenus le régime de protection des personnes majeures vulnérables. Nos travaux n’ont pas concerné l’incidence de l’incapacité en droit pénal, ni en droit civil de la responsabilité, ni les législations en matière de protection des personnes malades mentales. Notre objectif est de démontrer qu’ensuite de la distinction traditionnelle entre capacité de jouissance (ou personnalité) – dont dispose tout être humain – et capacité d’exercice (ou capacité juridique au sens strict) – laquelle peut connaître des restrictions –, le droit belge voit évoluer ce dernier concept de capacité ou d’incapacité d’exercice vers une notion de capacité de discernement, plus attachée à la recherche d’un tel discernement dans le chef de chaque personne dite « incapable » ou « vulnérable », à repérer si cette personne dispose d’un consentement libre et éclairé, parfois renforcé, à vérifier au-delà de son statut d’incapacité civile, si cette personne réputée vulnérable consent (ou a consenti) valablement à l’accomplissement d’un acte juridique eu égard à son aptitude en fait et non seulement en droit.Dans une première partie de notre étude, nous avons tout d’abord procédé à une évocation du concept de capacité ou d’incapacité, à travers l’histoire, du droit romain au Code civil de 1804 et du début du XXème siècle, aux fins de décliner l’incapacité civile autour de trois autres notions qui sont à sa base, à savoir la puissance (de celui qui administre la personne et les biens de l’incapable), la protection (que doit conférer à l’incapable celui qui « gère » ce dernier, eu égard à sa vulnérabilité) et l’autonomie (que le droit reconnaît tout de même à des degrés divers suivant les époques, à la personne incapable). Nous avons ainsi poursuivi les réflexions du Professeur Alain-Charles Van Gysel sur ces trois fondements de l’incapacité quant au statut des mineurs, pour l’étendre et en faire la démonstration en présence de toutes personnes considérées comme incapables aux différentes époques.Dans une deuxième partie de notre étude, l’on constate qu’à partir de la seconde moitié du XXème siècle, le droit belge ne connaît plus que des situations d’incapacités dites subjectives, liées en réalité à une inaptitude réelle de la personne, soit liée à l’âge ou la maturité (la minorité), soit à un état de santé physique ou plus souvent mentale déficient (les personnes majeures vulnérables). Une loi du 17 mars 2013 réformant les régimes d’incapacité et instaurant un statut de protection conforme à la dignité humaine, a foncièrement changé le paradigme de l’incapacité juridique pour respecter les principes de nécessité, de subsidiarité, de proportionnalité et de personnalisation issus du droit international (Convention de l’ONU du 13 décembre 2006 sur les droits des personnes handicapées, Recommandation du Comité des ministres du Conseil de l’Europe du 23 février 1999 concernant la protection juridique des personnes incapables et celle du 9 décembre 2009 concernant les procurations permanentes et les directives anticipées ayant trait à l’incapacité). L’idée est à présent que chaque personne majeure considérée comme vulnérable doit recevoir un régime de protection « sur mesure », adapté à son état de santé déficient, à son handicap. Ce faisant, la loi oblige, à tout stade de la protection (au niveau procédural puis tout au long de la vie de la personne majeure vulnérable) à prendre en compte son « aptitude de la volonté », son discernement suffisant ou non. L’innovation majeure de cette réforme est également d’avoir élaboré pour la première fois en Belgique un mode conventionnel de protection de l’incapacité, au travers de la protection extrajudiciaire par le biais du mandat, démontrant là également que cette matière traditionnellement d’ordre public car relevant de l’état des personnes, peut être régie par l’autonomie de la volonté et ce, au regard des principes de base énoncés ci-avant. Ce concept de discernement qui fonde et détermine même les contours de la capacité / incapacité d’exercice civile se retrouve non seulement dans le régime de protection judiciaire ou extrajudiciaire, mais également dans le droit des libéralités où existe d’ailleurs de longue date la théorie du consentement renforcé, elle-même empreinte des notions nécessairement imbriquées (et donc naturellement souvent confondues) de capacité et de consentement. Le discernement est aussi le critère repris dans la plupart des législations à caractère médical ou bioéthique où il importe de s’assurer du consentement éclairé du patient et de sa capacité de discernement en fait, nonobstant sa capacité /incapacité de droit.L’incapacité juridique liée à l’état de mineur d’âge connaît la même évolution au travers d’une reconnaissance grandissante (tant au regard de l’évolution de notre société qu’au regard de celle de l’âge d’un enfant) d’une capacité dite « résiduelle » du mineur, nonobstant son incapacité juridique d’exercice de principe. Alors que l’état de minorité et l’incapacité qui s’y rattache a, à l’évidence, pour but la protection du mineur, l’on constate qu’un courant favorable à l’autonomie quasi complète du mineur dans certains domaines prend davantage d’importance. Tel est en particulier le cas en matière médicale. Le critère permettant alors de déterminer si le mineur dispose de cette capacité résiduelle sera également celui de son discernement suffisant, lié à l’âge et plus fondamentalement à sa maturité. C’est ce qui tend à rapprocher l’incapacité civile des mineurs et celle des personnes majeures vulnérables, même si la première doit conserver peut-être davantage que la seconde un objectif de protection et non uniquement d’autonomie.Nous avons alors proposé de définir ce concept de capacité de discernement comme étant l’aptitude d’une personne (mineure ou majeure) à déterminer elle-même ce qui correspond ou non à son intérêt patrimonial ou extrapatrimonial, se rapprochant alors plutôt en ce cas de la notion de bien-être ou de ce qui constitue pour cette personne sa dignité en tant qu’être humain. Cette définition est résolument axée vers une appréciation au cas par cas, factuelle, tenant compte de la situation de chaque personne, eu égard aux principes de nécessité, de subsidiarité, de proportionnalité et de personnalisation. C’est une « notion-cadre » qui peut paraître sans contenu prédéfini, comme le concept d’intérêt de la personne vulnérable majeure ou mineure (intérêt de l’enfant) voire de dignité humaine (dans son acception holistique et/ou atomistique), mais qui résulte de la nécessité de s’attacher à la situation vécue en fait par chaque personne vulnérable (principe du « sur mesure »). La preuve que l’incapacité a trait au discernement et que lui-même se détermine par rapport à la notion d’intérêt voire de bien-être ou de dignité humaine, est que non seulement une personne est réputée incapable ou vulnérable parce que l’on décide qu’elle n’est pas apte à apprécier ses intérêts en raison de son état de santé (les majeurs), ou que l’on répute qu’elle n’est pas apte à apprécier ses intérêts en raison de son âge ou de sa maturité (les mineurs) ;mais aussi cette personne se verra alors désigner un représentant légal (administrateur, parents, tuteur) qui aura pour mission première de veiller à ses intérêts à sa place, voire dans certains cas, le pouvoir judiciaire dispose également d’une compétence d’autorisation à l’accomplissement de certains actes importants mais aussi de contrôle de la mission des représentants légaux, au regard toujours de ce même critère de l’intérêt de la personne vulnérable majeure ou mineure. La difficulté cependant avec cette notion d’intérêt est qu’autant elle cadre parfaitement en tant que critère sur le plan patrimonial, autant elle ne sied pas bien sur le plan des droits extrapatrimoniaux, raison pour laquelle nous nous référons dans ce cas plutôt au concept de bien-être ou de dignité. Mais l’on constate que de manière générale, les régimes d’incapacité civile et les mécanismes qu’ils contiennent (assistance, représentation, légale ou conventionnelle), conviennent nettement mieux au domaine des droits patrimoniaux à la différence de celui de l’exercice des droits extrapatrimoniaux (lesquels excluent souvent toute possibilité d’assistance ou de représentation juridique), compte tenu de la reconnaissance finalement très récente (fin XXème – début du XXIème siècle) de ces droits extrapatrimoniaux de l’être humain, que le Code civil de 1804 n’avait à l’évidence pas vocation à réglementer, s’intéressant tout entier à l’aspect et aux conséquences patrimoniales du droit.Ce constat apparaît d’autant mieux sous l’angle de la sanction des actes posés par une personne incapable ou vulnérable majeure ou mineure, ce que nous avons développé dans la troisième partie de notre étude. Il en est de même du lien existant entre discernement et intérêts, ou bien-être. En effet, nous avons démontré d’une part que le régime de sanction des actes posés par une personne majeure vulnérable ou mineur n’est (ne doit) bien souvent pas (être) la nullité pure et simple mais plutôt la réduction pour excès ou pour cause de lésion. Nous avons ainsi rapproché la théorie de la lésion qualifiée en présence d’un majeur en principe capable, avec la lésion qualifiée des mineurs, mais aussi la théorie du consentement renforcé en matière de libéralités, et avons conclu en ce sens que de la même manière qu’un acte posé par un mineur est réduit ou parfois annulé non pas tant parce qu’il est mineur mais dans la mesure seulement où il a été lésé, ce principe est tout autant valable pour une personne majeure vulnérable, incapable en droit ou seulement en fait. Si l’acte posé par une personne majeure vulnérable ou mineure est réduit ou annulé, cela sera dû au fait qu’elle n’a pas correctement mesuré où résidait son intérêt en accomplissant cet acte, qu’elle n’avait pas le discernement suffisant pour s’en rendre compte, ce que le juge doit déterminer et ensuite rétablir. Discernement et intérêt sont donc bien liés. En cela aussi, la sanction d’une acte posé par une personne vulnérable majeure ou mineure est (doit être) adaptée à l’aptitude ou inaptitude réelle de la personne concernée, répondre également au principe du « vêtement sur mesure » pour n’être non pas tant une sanction mais une protection de la capacité, une mesure d’accompagnement de la personne vulnérable. Et nous avons à nouveau démontré que cette sanction prévue dans le Code civil est adaptée aux actes patrimoniaux mais très peu aux actes extrapatrimoniaux pour lesquels la réduction est impraticable et l’annulation tout autant. Pensons à l’acte médical qui une fois accompli, ne peut être annulé ou répété (au sens juridique du terme) mais peut seulement donner lieu éventuellement à l’engagement de la responsabilité civile du praticien.Arrivé à ce stade de notre analyse et constatant que les principes de nécessité, de subsidiarité, de proportionnalité et de personnalisation obligent à davantage s’attacher au discernement effectif d’une personne plutôt qu’à sa capacité / incapacité de droit, nous nous sommes intéressé dans la quatrième et dernière partie de notre étude, à ce que la science médicale au sens large sait du discernement, du fonctionnement humain chez l’adulte comme chez l’enfant, en matière de prise de décision. Nous avons d’ailleurs relevé que le droit s’en remet souvent à l’avis d’experts médicaux lorsqu’il s’agit d’avoir un avis sur l’état de santé d’une personne en lien avec son aptitude à prendre telle ou telle décision. Nous avons alors mis en lumière que la science médicale avait finalement peu exploré la question de la prise de décision ou du discernement et que les moyens cliniques pour déterminer celui-ci sont peu développés et même peu connus tant du public que des praticiens eux-mêmes (à l’exception de ceux qui effectuent des recherches spécialisées en ce domaine). Il n’est donc pas étonnant que la science médicale soit généralement mal à l’aise lorsque le droit lui demande par exemple d’attester de la capacité de discernement d’une personne.Face à une telle situation, nous avons alors conclu que la notion de capacité d’exercice redéfinie pour tenir compte de la capacité de discernement, de l’aptitude en fait de la personne, oblige à une analyse au cas par cas, empirique, tant de la science juridique que médicale et que l’une et l’autre ne peuvent même pour un seul cas, toujours apporter une réponse univoque quant à l’aptitude en fait, au discernement d’une personne majeure considérée comme vulnérable ou mineure et donc présumée vulnérable. Chacun, qu’il soit juriste ou médecin, doit analyser la situation de concert, avec ses propres outils et en fin de compte aussi en fonction de son intime conviction de ce que la personne concernée peut ou non accomplir valablement, peut percevoir comme étant dans son intérêt ou en vue de son bien-être. Tel est finalement le propre de toute « notion-cadre » que sont les concepts de discernement, d’intérêt et de dignité humaine, lesquels se construisent et se déterminent au cas par cas, au regard de chaque situation rencontrée. / Doctorat en Sciences juridiques / info:eu-repo/semantics/nonPublished

Le droit de la santé réglemente les actions de santé lato sensu. En encadrant juridiquement une pluralité d'actes médicaux, comme l'AMP, l'interruption de grossesse, l'examen des empreintes génétiques ou encore les dons d'éléments et produits du corps humain, il influence le droit extra-patrimonial de la famille. Cette influence est protéiforme et se manifeste à la fois sur la détermination des liens familiaux et sur les droits et devoirs en découlant. Le droit comparé franco-suisse, dans sa fonction de connaissance du droit, permet de révéler les manifestations de cette influence. Le droit de la santé français exerce fréquemment un rôle moteur, subversif des concepts civilistes traditionnels. Le droit de la santé et le droit de la famille sont le plus souvent pensés séparément, le premier tendant parfois à s'autonomiser. À l'inverse, le droit de la santé suisse s'inspire régulièrement des constructions civilistes préexistantes, même si la finalité sanitaire justifie parfois un renouvellement des concepts. Ainsi, les deux champs du droit sont le plus souvent pensés globalement, approche dont le droit français gagnerait à s'inspirer. L'influence du droit de la santé sur le droit extra-patrimonial de la famille doit être repensée en tenant compte des objectifs poursuivis par les différentes règles de droit. La spécificité des actes médicaux à finalité familiale justifie que le droit de la santé soit cantonné à un rôle technique, suiveur de l'évolution du droit de la famille. En revanche, lorsqu'il réglemente les actes médicaux susceptibles d'influencer les droits et devoirs familiaux, le droit de la santé peut exercer un rôle complémentaire à celui du droit de la famille. / Health law regulates medical activity. By giving a legal framework to several medical acts, such as ART, abortion, DNA identification or donations of components and products of the human body, it influences extrapatrimonial family law. This influence is undeniably protean as it is exerted on both the definition and the legal regime of family ties. In its quest for improving knowledge of legal systems, French-Swiss comparative law can reveal and explain the manner in which this influence is expressed. In France, health law often plays a leading role, thus subverting traditional family law concepts and sometimes leading to inconsistencies. Health law and family law are usually viewed separately, with health law often taking an autonomous stance. In Switzerland, on the other hand, health law frequently draws on preexisting civil and family law concepts. Most of the time, these two fields of law are thought of together. This analysis incites us to rebuild French law in the light of Swiss law. The influence of health law on extrapatrimonial family law must be rethought, by taking into account the goal of each legal rule. The specificity of medical acts pursuing family interests justifies confining health law to a technical role, following the evolution of family law. Health law must be a tool for family law. However, health law can complement family law when it comes to the determination of family rights and duties. This complementarity is expressed either through the articulation of both branches of law when common goals are visible, or through the search for criteria capable of reconciling the conflicting goals pursued by these two subjects.

Cette recherche s’impose donc comme une étude comparative entre le système juridique français et le système juridique algérien autour de la médiation familiale. Au terme de ce travail, constats et réflexions s’articulent autour de 4 axes : Le premier axe est l’étude de la place qu’occupe la médiation en tant que mode de résolution de conflits dans le système juridique français et le système juridique algérien après un rappel de ses fondements et des facteurs expliquant son émergence. Le deuxième axe a trait au statut juridique de la médiation et souligne l’importance de son développement de manière très différente d’un système juridique à un autre. Le troisième axe est lié à l’émergence d’un droit de l’enfant qui nécessite l’intervention du juge pour asseoir son statut sur des bases plus solides que celles de la famille d’aujourd’hui. Le quatrième axe consiste à mettre en lumière comment l’application du droit conventionnel gère les situations de conflits familiaux internationaux relatifs aux enlèvements d’enfants issus du mariage de couples mixtes. C’est dans ce contexte que le droit international privé a été abordé pour mettre en relief les apports et les spécificités des deux droits. / This research is viewed as a comparative study between the French legal system and the Algerian legal system regarding the family mediation. As a conclusion of this work, the observations and reflections are articulated around 4 axes: The first axis is the study of the role that mediation embodies as a tool for resolving conflicts in the French legal system and the Algerian legal system after a reminder of its foundations and factors explaining its emergence. The second axis concerns the legal status of mediation and enlightens the importance of its development in a very different way from one legal system to another. The third axis is related to the advent of a child's right which requires the intervention of the judge to establish his status on a more solid basis than the one of today’s family. The fourth axis emphasises on how the application of conventional law deals with situations of international family conflict related to the abduction of children from the marriage of mixed couples. It is in this context that private international law was approached to highlight the contributions and specificities of the two rights.