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一、研究目的與內容 　　關於公司法第23條司負責人董事對第三人責任之規定，其立法目的係為保護第三人之點，於學說和實務上未見異議。除政策性善意之立法外，本條責任之法理為何？或於民事責任體系上之定位，換言之，對董事個人行為，與公司無關係之第三人原得依民事一般侵權行為法對董事求償，公司債權人有代位權或澈銷權得以保全債權，股東有代位訴訟權以為救濟（有限公司無此規定），則本條與此等責任或權利之關係為何？似有探討之價值。 　　就本條責任要件而觀，與民法第28條公司因董事之侵權行為對第三人負責之規定相較，本條違反法令之要件，其限制之意義為何；關於本條效果，依代表法理，董事為何須與公司連帶負責；又於現行公司法經營機關之構造中，本條董事之範圍與所負責任義務為何等等之問題，似均應加以探討。 　　本文目的，即在探求公司法第23條董事責任構造之法理，並藉此以解釋本條立法之目的。 　　二、研究方法 　　本文係藉由立法例之比較方式，以探求董事對第三人責任規定之問題所在及其應有之解釋，且經由介紹日本判例法及其學說關於董事責任之類型，以作為公司法第23條解釋之參考。 　　三、結論 　　董事對第三人責任之規定，於現行實務上，應用不多，似與通說將董事責任性質漠然解為侵權行為責任有關，致使受害人原告須負嚴格之舉證責任。若果如此，本條乃與民法一般侵權行為責任無二致，而失去其立法目的之救濟第三人之功能。事實上，經由立法例之比較和解釋，本條應用之空間甚廣，而得為公司法人格否認理論代替之功能。就法理上，本條董事對第三人之責任並非侵權行為責任，而實為代表法理和法人格以及民事責任原則的例外規定，以調和股份有限公司的有限責任原則和公司債權人的保護為其目的。

第一章緒論本章就撰寫本論文之動機、問題重點、研究方法予以說明。 第二章股份有限公司股東會特別決議本章以表決權為基礎首開其端，依次說明其意義 、性質、歸屬。次就特別決議表決權行使之方式、性質、限制、方法、對象等問題分 別討論，其中因近代股份有限公司規模日益龐大、股份分散，欲形成特別決議，誠有 困難，斯有代理制度產生，乃參酌外國法例，就其流弊、及存廢問題，作一通盤檢討 。 第三章股份有限公司股東會特別決議之濫用，本章僅就濫用問題，就各國立法例以比 較觀點作一簡介，並對我國有關規定加以分析說明。 第四章股份有限公司股東會特別決議濫用之救濟，本章就各國立法例以比較觀點作一 簡介，並就其中之反對股東收買請求權之意義、性質、發生原因，歸屬及收買價格、 其準日、程序等予以說明。 第五章結論除對本論文研究重點作一總結外，並就現行公司法有關規定，試作修正建 議，以備採酌。

University of Macau / Faculty of Law

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我國現行法對於公司董事責任係以形式認定為之，然而在目前公司實務上有許多不具有董事頭銜卻具有經營實權之人，其責任為何，是我國長久以來懸而未決的問題。在我國增訂實質董事規範的呼聲由來已久，如何認定實質董事及界定其責任範圍卻因影響層面廣大，難以達成共識而遲遲無法修訂草案通過，因此如何制定實質董事之規範實有研究必要。 經濟部版草案規定實質董事之構成要件為「實際執行董事職務」或「經常指揮董事執行業務」之人。立法委員所提出草案版本之構成要件，其一為「實質上執行董事職務」之人，其二為「直接或間接控制公司之人事、財務或業務經營」之人。 實質董事之立法目的乃是使實際享有董事經營實權之人負起相關之經營責任。立法委員版草案所提出的「直接或間接控制公司之人事、財務或業務經營」之人，對公司雖然必定享有某種控制地位，但實質董事之立法，係規範不具董事身份之人，卻享有董事之職權者，使其負起相關的經營責任。立法委員版草案對於非「實質上執行董事職務」之人，則以「直接或間接控制公司之人事、財務或業務經營」來判斷，即必須達到對公司已經享有控制地位，始將之納入規範的範圍。如此一來，對於未以自身實質執行董事職務，卻利用其他影響力於幕後指揮董事參與公司經營者，因未達對公司享有控制地位的要件，而可能無法完全納入規範範圍。 我國經濟部版草案規範，實質董事負有公司法23條之善良管理人注意義務及忠實義務，是否應包括其他具體規範即有疑問。例如忠實義務主要所要解決的乃是公司負責人與公司間產生的利益衝突問題，違反忠實義務的效果，不必然使公司受有損害，因此規範實質董事負有23條之責任，若僅限於損害賠償責任，實際上不一定能使實質董事負有忠實義務之責任。就此本文認為，實質董事負有23條之責任，應包括其他具體規範。

論文提要內容：我國公司法自立法公布以來，對股份有限公司即設有監察人制度，以 司監察公司之業務及財務狀況。然而，在監察人功能不彰之情形下，監察人制度是否 有存在之必要，則應如何令其發揮實效性？此二點是本文之重心。本文凡六章，玆摘 述各章內容如下： 第一章 緒言：說明本文之研究動機、目的、方法以及撰寫方式與研究範圍。 第二章 監察制度：論述股份有限公司之機關構造及權限分配；其次從比較法的觀點 ，研究各國股份有限公司之監察制度，來論證我國監宗人制度存在的必要性。 第三章 監察人之監察：現代企業不僅龐大，而且越趨專門化、複雜化，故必須另設 其他監察制度，以補監察人之不足。本章從監察人之監察與其他監察制度之關係及如 何調整之觀點，加以說明。 第四章 監察人之地位：闡明監察人具有獨立地位之重要性，並探討如何建立、維護 監察人之獨立地位。 第五章 監察人之責任及義務；敘明監察人之責任及義務，以促使監察人能克盡職守 ，發揮其功能。 第六章 結論：最後本文提出幾點充實監察人制度之建議，作為本文之結論。期使我 國監察人制度，不要淪為形式。

本論文共分五章，約五∼六萬字，首章乃緒論，簡述研究動機，目的的限制。第二章 述出口貿易公司法案之成立，分四節，內述出口貿易公司法案之緣起及其立法過程， 並就出口貿易公司之定義暨WEBB POMERENE 法案作一探討，分三節，包括對出口貿易 公司之投資，通知程序、出口活動及其限制等。第四章及出口貿易公司法案中第三篇 、第四篇有關反托辣斯法之豁免，內分三節，述反托辣斯法對美國出口貿易活動之限 制，認許程序，及第四篇－對外貿易反牝辣斯改善。第五章為結論與建議。

法規範應力求具體明確並且能達到實效，我國屬於成文法國家對於法條用字更應該精確，緊扣立法目的為之。而我國公司法第二零九條定位曖昧，有認為屬於競業禁止，亦有認為屬於公司機會原則；在文字解釋亦有所分歧，從規範主體－董事，受到公司法二十七條的影響，以及舊的規範目的強調營業祕密保護的不當延續，造成規範範圍無遠弗屆；規範的行為從營業範圍本身的解釋即有其模糊之處，也因為此一用詞造成認為本條屬於公司機會原則之誤解；行為的用詞也牽連說明義務的難以進行；必須要經過股東會特別決議來決定每一個行為的準否，更造成本條實用上的困難；而兼職究否屬於本條所列之行為也在爭論之中。在實務判決上更有各式不同的解釋方式，更進一步造成本條的混亂，是本條規範有其不足之處顯見。 　　本文乃透過美國法的觀察，進一步與我國比較之後，將我國公司法第二零九條明確為競業禁止之規範，而非屬於公司機會原則，並且以此為出發，將我國法重行定位，並提出修法之建議。 從美國法上所參考者，從忠實義務開始，將規範對象聚焦於應對公司負忠實義務之人，不應使其他參與者因為某些不當行為而對公司負有忠實義務，而應該透過其他法規來規範之；又既然本條之規範目的在於防止與公司競爭，即應將競爭文字明於法條文字之中；即便在美國法上的規範，也不使兼職本身被認為一個競業的行為；而參考美國法部分成文規範與學說，而認為此一同意權應該交由董事會特別決議而非由股東會特別決議，已達成專業判斷並且有求償之可能。 　　自美國法觀察中所得者，並非單純文字概念，更有價值觀的選擇，尤其在美國經典判決的敘述中，得到當公司與受任人之間不再只有單一的忠實義務，而加入了經濟學上對於競爭利益的思考，以及個人工作自由選擇權的考量，對於與公司競爭的概念有不同的切入點，有價值觀的角力。雖本文最終的價值選擇仍然偏向對於公司應盡忠實義務，而不應使得董事在同一時間內有相悖的忠實義務，但在此中也對我國現行法做一調整，當董事行為對於公司影響極小或者能為公司帶來更大的利益時，無不允許之道理。 而在公司機會原則的部分，在美國法上或許是更被重視的一塊，惟我國並無此規範，但基於法條規範的明確性，實不應該將本條之性質轉換之，而應該另以明文規範之，並且在忠實義務的責任上，應該加入利益償還，方不致使因為只有公司法第二零九條有此利益償還規範，而為了達到使忠實義務得以貫徹，反而轉換公司法第二零九條規範之範圍，造成更大的適用不當。 　　本文乃建議將公司法第二零九條第一項改為：「董事為自己或他人而與公司競爭者，應對董事會說明重要內容並取得其許可。但對公司利益影響微小或可預見帶來之利益大於損害者不在此限。」增列第二項：「在與公司有競爭關係之事業兼任董事者，推定有競業行為。其兼任經股東會同意者不在此限。」第二項至第五項改列第三至第六項。第三項及第四項刪除，第五項改列第三項。

我國公司法長年以來對於公司董事之資格與責任追究都是採形式方式認定。緣此，造成許多公司之實際經營者為求脫免責任，不願出名董事職務但又實質掌控公司之業務，造成公司治理上之漏洞。故而，民國101年公司法增訂第8條第3項規定，使公開發行股票之公司之非董事，而實質執行董事職務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，須與公司法上之董事同負責任。此舉使我國公司治理又邁向另一個重要里程碑。但現行法仍存有不少問題須透過比較法及解釋之方式解決，此即本篇論文之討論重點。 實質董事之規範乃濫觴於英國。英國公司法實質董事之規範發展已久，不僅是成文法可供我國參考，其累積之豐富實務判決更可做為我國之借鏡。英國公司法係將一般董事定義為「所謂董事包含任何具有董事地位之人而不論其稱謂為何。」是以，不具形式上董事身分卻實質執行董事業務者，亦屬一般董事。而公司法上有關董事之規範事實上董事自然亦須適用。英國法院更歸納出判斷事實上董事之四個重要標準，分別是(1)行為人是否有董事的表現外觀且被公司所承認；(2)行為人是否有使用董事頭銜；(3)行為人是否能夠取得足夠資訊供其做出決策判斷；(4)行為人是否能夠決定公司之重大決策。 英國公司法則是將影子董事定義為「公司董事慣習聽其指示或命令而為行為之人。」英國就影子董事有歸納出幾項特質。受支配之公司董事須「慣習」聽從影子董事之指示或命令，且所謂指示或命令不需達到強制性程度，非專業人士之建議亦包含其中。此外，應有過半數之董事會成員受其指揮，而受指揮之董事不需要達到完全而無裁量權限之程度。相較於事實上董事係實質直接執行董事業務，影子董事則係藉由操控公司董事藉以掌握公司業務，故英國法院認為影子董事與公司間並不存在信賴關係而不須對公司負忠實義務。且由於其性質不同於事實上董事，公司法上有關董事之規範以法律有明文規範者影子董事方可適用之。此外，母公司並不必然成為子公司之影子董事。仍須視母公司即是否跨越了單純作為股東而得行使之權力界限時，其身分方有可能轉變為影子董事而必須負起某些董事之義務與責任。 我國法院在解釋適用現行規範以及將來立法修正時，可將上述英國公司法之規範及實務見解略作調整引為己用。此外，我國公司法設有關係企業章節，其中為使集團能發揮綜效特設有第369條之4第1項規定。在其與實質董事規範發生競合時，應解釋為控制公司未於會計年度終了時對子公司為適當補償之際，控制公司方會違反對子公司之受任人義務而須負損害賠償責任，子公司並得對其行使歸入權。