La distinction du fait et du droit est une problématique centrale dansl’organisation des voies de droit. Elle exerce en effet, au-delà d’une variété de formes et designifications, une influence décisive sur l’office du juge ainsi que sur la fonction desautorités soumises à son contrôle. Pour appréhender pleinement la portée qu’elle revêt dansl’équilibre des pouvoirs établi par la Cour de justice de l’Union européenne, il est nécessairede se défaire de toute préconception de la distinction du fait et du droit (notamment auregard des pratiques observées en droit interne), afin de comprendre comment le juge del’Union européenne exerce un pouvoir de détermination à son égard, que ce soit dans lecontrôle de validité des actes juridiques ou dans les voies de recours dirigées contre desactes juridictionnels. Dans cette opération, elle reste toutefois soucieuse d’assurerl’acceptabilité de ses décisions, et prend donc en considération certaines contraintesjuridiques qui se présentent à elle dans son office. Autorité normatrice et ordonnatrice, laCour de justice en tant qu’interprète authentique utilise en réalité la distinction du fait et dudroit comme un instrument de répartition des compétences entre les différents acteursconcernés par la réalisation du droit de l’Union européenne. Elle définit ainsi, à travers ladétermination de la distinction du fait et du droit dans chacune de ses manifestations,l’habilitation que leur confère le système juridique. En ce sens, elle apparaît comme lajuridiction suprême de cet espace normatif. / The distinction between fact and law is central to the organization of remedies.It exerts, through its variety of forms and meanings, a decisive influence on the Court and onthe function of the authorities that the former reviews. In order to fully grasp its significance inthe balance of power that the European Court of Justice has established, one has to discardany preconception related to the distinction between fact and law (especially those present inmunicipal law). This in turn leads to the understanding of the manner in which the EuropeanCourt specifies the distinction, should it concern the review against legal acts or the ways ofchallenging case law. Whilst doing this, the European Court remains wary of the acceptabilityof its decisions, thus taking into account several legal constraints. As a normative authorityand as the authentic interpreter, the European Court of Justice uses the distinction betweenfact and law as a way to divide the competences of the actors concerned with theimplementation of EU law. By performing this specification, it defines the way the legalsystem entitles these actors. In this way, the European Court of Justice emerges as theSupreme Court of this normative space.

A partir de la Révolution française, la privation de liberté par enfermement des individus devient la réponse de principe des pouvoirs publics en matière pénale et pour la prise en charge des aliénés. Cette solution institutionnelle aux problèmes sociétaux de la délinquance et de la folie s'organise autour d'un nouveau paradigme : l'institution totale. Modèle standardisateur, il bafoue les individus dans leur dignité et leurs droits ; pourtant les institutions totales pénitentiaire et psychiatrique restent un outil plébiscité par la société qu'elles débarrassent de ses individus " gênants ". Le choc des exactions nazies allié à cette instrumentalisation déshumanisante des individus enfermés déclenche une ferveur nouvelle pour les droits de l'homme et fait paraitre, avec la destruction du modèle totalitaire, le paradigme plus souple du service public et de ses " règles " vectrices, a priori, d'un cadre protecteur pour l'individu ; il ne s'agit pas de renoncer à la privation de liberté mais de donner un cadre d'action humaniste à cette prise en charge. Le privé de liberté est ainsi doté des droits apanages des citoyennetés successives que l'individu s'est vu reconnaître au fil des époques. Pourtant l'évolution n'est ni linéaire ni aboutie. La privation de liberté, dans ses rapports triangulaires entre individu, société et institution, reste la proie latente de toutes les dérives sécuritaires, au détriment des droits des individus cibles. Derrière la théorie, c'est dans l'acceptation sociale d'un nivellement par le haut de ces droits que réside le défi démocratique, leur aménagement ne devant plus servir de paravent à une éviction des détenus et des HSC de leur jouissance.

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La question de la mesure du pouvoir du juge s’impose lorsqu’on souhaite comparer l’étendue des pouvoirs du juge dans différents ordres juridiques donnés. Or force est de constater que les pouvoirs du juge sont appréhendés sous diverses notions dans les systèmes juridiques nationaux : il est fait tour à tour référence au pouvoir souverain d’appréciation du juge du fond, au pouvoir facultatif du juge, à son pouvoir modérateur, discrétionnaire, arbitraire. Toute la difficulté de la comparaison réside dans l’absence d’un instrument de mesure uniforme. A l’échelle supranationale, le terme anglais « Judicial discretion » constitue souvent le point de départ de discussions et d’analyses comparatives sur les pouvoirs du juge. Cette notion à forte coloration doctrinale sert de critère de mesure de l’ampleur des pouvoirs du juge dans les systèmes juridiques respectifs. On entend par pouvoir discrétionnaire le pouvoir donné au juge de choisir entre deux ou plusieurs décisions également conformes à la légalité. Le critère du libre choix est au cœur de la notion du pouvoir discrétionnaire du juge. Le pouvoir discrétionnaire constitue ainsi la forme la plus libre du pouvoir exercé par le juge. Bien qu’elle fasse office de dénominateur commun, la notion de pouvoir discrétionnaire est diversement entendue en droits français et allemand. Il en va ainsi en particulier à propos des notions-cadre et standards : ces derniers confèrent-ils au juge un pouvoir discrétionnaire ? Les réponses divergent d’un système à l’autre, ce qui a un impact sur l’image qu’on se fait des pouvoirs du juge. Une fois ces malentendus dissipés, reste à déterminer la part faite à ce pouvoir dans les suites de l’inexécution du contrat : exécution forcée en nature, délai d’exécution et révision, résolution. / How to measure a judge’s power? This question is necessary, when it comes to comparing the extent of the powers of a judge in various given jurisdictions. It has tobe noted, that the powers of a judge are gathered under diverse notions in national legal systems: successively, references are made to the sovereign judicial authority of the judge, the unfettered discretion of the lower courts, the authority to modify the legal situation, the discretionary power, the arbitrary power. The challenge in the comparison lies in the absence of a uniform measuring tool. On a supranational level,the English term“Judicial discretion”is very frequently the starting point for discussions and comparative analyses regarding the judge’s power. This notion serves as criteria to measure the extent of the judge’s powers in the respective legal systems. Discretionary power means the power given to the judge to choose between different decisions that are all conformable to law. The criterion of freedom of choice is in the center of the judge’s discretionary power. The discretionary power is the most powerful authority of the judge. It is common sense that the judge has a discretionarypower but the meaning of this term is differently interpretated by the national law,especially by the German and French law systems. This applies especially to the standards provisions or“open-textured”provisions : do they grant the judge a discretionary power? The answers vary from one system to the other, which has an impact on the image one has on the judge’s powers. Once these misunderstandings are dispelled, it remains to determine the proportion this power has in the consequences of the non-performance of contract: specific performance, delay inexecution, revision and termination.

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