隨著WTO爭端解決機構近年來的實踐，許多制度性問題紛紛浮現，特別是WTO爭端解決小組或上訴機構在反傾銷爭端中審查基準實踐上所引發之爭議。批評者主要認為上訴機構於反傾銷規範之法律解釋上不當適用解釋規則，並未遵循反傾銷協定第17.6(ii)條之規範。另外，上訴機構實質上近乎重新審理被訴會員之法律見解，似乎違反第17.6(ii)條之規範意旨。本文嘗試整理相關經由WTO上訴機構裁決之反傾銷爭端，觀察及彙整第17.6(ii)條於現行運作中之實踐情形，並檢視上述兩項爭議之正反意見。經分析後發現，上述兩項爭議皆涉及不同之政策考量與WTO組織間的互動。易言之，除爭端解決機構對於協定條文之法律解釋外，偏重與選擇不同之政策考量做為正當性基礎，將決定著審查基準之面貌。在進一步分析並檢討在反傾銷制度下可能影響審查基準之政策價值後，本文認為WTO爭端解決機制為維繫其準司法機關之正當性與確保經由多邊架構所帶來之合作利益，有統一法律解釋與重新審理被控訴會員之法律解釋之必要。另外，反傾銷協定第17.6(ii)條審查基準之解釋上，不宜採取其立法來源—美國法Chevron doctrine—之規範內涵。同時，為避免反傾銷制度遭濫用成為貿易保護政策之工具，應賦予WTO爭端解決機構於審理反傾銷爭端時較為自主之法律解釋權力。然而，基於適度尊重WTO會員主權之考量與司法自制之要求，本文建議，WTO爭端解決機構在審理反傾銷案件時，除須正確地援引並靈活運用國際法上習慣解釋規則外，更需適度參照第17.6(ii)條之立法目的，藉由嚴格適用WTO協定，以充實其所採取審查基準之正當性基礎。 / With practices of WTO Dispute Settlement Body (DSB), the institutional issues on Standards of Review have emerged, especially on WTO Anti-dumping disputes. Contestations are focus on whether Appellate Body has mal-applied rules of interpretations on Anti-Dumping Agreement (ADA) as to go beyond Article 17.6(ii). Moreover, Critics query whether Appellate Body De Novo reviewed member’s legal interpretations as to disregard purpose of Article 17.6(ii). By examining relevant anti-dumping penal and appellate body reports, current modes of practices on ADA Article 17.6(ii) are concluded, and probed to its different critiques. Further, issues of such are result from policy considerations of Standards of Review under Anti-Dumping System. In other words, apart from penal and appellate body’s interpretations on ADA, different policy ends will influence current practices of Standards of Review. Consequently, the article checks on and assays on relevant policy justifications of deferential standards of review under anti-dumping system. Concluded, for retaining its institution justifications and ensuring the cooperation gains under multilateral approach, WTO dispute settlement institutes have the necessities in de novo review and leveling legal interpretations. Moreover, due to the different characters, the Chevron mode interpretations on standards of review is without analogy to ADA article 17.6(ii); meanwhile, for preventing distorting antidumping measures as trade protection tools, WTO dispute settlement institutes should have much room on discretion of reviewing members’ ADA legal interpretations. However, in respecting WTO Member’s sovereignty and the requiring of judicial restraint, when taking the standards of review on examining anti-dumping disputes, WTO dispute settlement institutes would strictly and nimbly retain customary rules of interpretation of public international law with considering purposes of ADA article 17.6(ii).

論文提要： 一、 研究動機與論文結構： （一） 研究動機： 本文研究之緣起，乃嘗試對於近來大法官經常在解釋文中以「立法裁量」作為解釋理由之概念內涵加以釐清與研究。司法權作用在權力分立界限的理論中，於行政法層次，最為顯著者為行政裁量論，所處理者係行政權與司法權之交界模糊地帶的權限運作與分配問題。若將層次提昇至憲法位階，則立法權與司法權行使界限的調和，乃憲法解釋論上一個恆久無解的難題。相對於行政裁量理論之成熟，立法裁量論可說係尚未具共識與成熟度的學說，此可從中文之公法學著作與教科書中明顯看出。在國內已出版之行政法教科書中，行政裁量之理論幾乎已經成為一個具共識且必須探討的重要領域，但相對的，在憲法領域之公法學著作與教科書中，則針對立法裁量之概念加以引述並討論者甚為稀少。 本文嘗試乃以我國大法官解釋中所曾引用之立法裁量概念作為切入點，佐以二次大戰後逐漸在資本主義社會制度之國家普遍化的違憲審查制度作為背景及討論之方向，從立法裁量論在憲法解釋學上的位置出發，來觀察立法者與司法者在憲政運作上，尤其是違憲審查之制度運作，司法者與立法者的互動，也用以探究大法官援用此一理論的原因與內涵究何所指。 （二） 論文結構： 從比較法的立場，觀察日本學者討論立法裁量之概念，基本上乃環繞著違憲審查司法者的審查態度，與審查基準等理論，因而本文在架構上，亦同樣從司法積極主義、司法消極主義切入，而探討司法積極消極主義，便不得不從違憲審查制度之確立與歷史開始討論，然關於違憲審查制度之確立，乃係權利分立理論與歷史上的發展結果，因而本文的結構鋪排，乃包括五章，除第一章緒論外，第二章開始先從作為當代憲法基本架構之權力分立理論談起，從權力分立之歷史、理論內涵及思想的起源、學者論述之引入，再從權力分立基礎下司法權與立法權運作的實務經驗，探討權力如何分立與制衡。第三章則針對在制衡機制中具代表司法權之制衡機能的違憲審查制度，其起源與運作實態做中外歷史之研究，透過歐陸與美日違憲審查制度的開展，進一步瞭解在違憲審查制度下，司法者如何扮演憲法維護者的角色。第四章，則為本文之核心，將日本採為違憲審查制度運用手法中之立法裁量論加以介紹討論，並作為第五章檢討我國現況之依據。最後，在第五章回顧我國大法官解釋中所逐漸頻繁所曾援引立法裁量作成之解釋文與理由書，就個案加以分析大法官援用立法裁量論之立論基礎，並配合第四章之比較法研究，提出對於國內釋憲實務之觀察心得，以為結論。全文含註解，共約十一萬餘字。 二、 立法裁量在日本與我國之情形： （一） 立法裁量在日本（依照戶松秀典、戶波江二等之審查基準論）： 戶松秀典將日本最高法院所使用之立法裁量判例，區分為三種類型：廣泛的立法裁量、狹隘的立法裁量與立法裁量不適用三種，分別配合審查基準論之單純合理審查基準、嚴格合理審查基準與嚴格的審查基準，作為建構其立法裁量類型論的標準。從其所舉之判例內容，關於廣泛的立法裁量第一類型，包括1.租稅立法（薪水階級稅金訴訟）、2.生存權與社會權之限制立法（崛木訴訟）、3.候選人之選舉自由及參政權之限制立法（戶別訪問禁止訴訟）、4.公務員之參政權表現自由（援拂事件），採取寬鬆的單純合理審查基準，因而很容易的導出合憲性的結論；關於狹隘的立法裁量之第二類型包括：1.參政權規制與投票價值平等（議員定數不均衡訴訟）、2.營業自由之規制（藥局距離限制訴訟），採取中度的嚴格合理審查基準；關於立法裁量不適用的第三類型則以少數族群參政權之限制立法之審查（在宅投票制度廢止訴訟），採取嚴格的基準，則以違憲宣告之結論表現司法者的深度審查態勢，以表格之方式，如附表一。 （二） 立法裁量在我國： 行政裁量理論在國內，已經獲得學界相當程度的接受與共識，司法裁判實務上，也已逐步引用而建立起其體系與架構。但是，在立法裁量之領域，則似乎是一個頗為罕見中文研究論文之領域，國內之法學者就立法裁量之概念，討論並不豐富，而在釋憲之司法實務上，卻早自第五屆大法官（民國七十四年十月起）所作成之解釋中，即已可見到援用立法裁量於解釋文中解釋，而且到第六屆大法官之後（民國八十三年十月），更有越趨頻繁之趨勢。我國之大法官們在援用「立法裁量」之用語時，究竟如日本學界所討論者，僅係一種實體界限之代用語，抑或也有嘗試在針對不同類型的基本人權的審查基準上建立進一步的積極消極不同取向，則頗耐人尋味。 我國職司違憲審查之司法院大法官，對於是否以「立法裁量」作為違憲審查認定之理由，一直到釋字第二０四號以後，開始看到援用此一概念，表現於解釋文及理由書中。隨著大法官之更迭，「立法裁量」之用語表現，也有不同的轉變，而出現「立法者之形成自由」、「立法者自由形成之範圍」等不同的遣詞方式。將大法官解釋中曾經援用立法裁量概念之解釋如附表二。 自第五屆大法官就任後（民國七十四年十月至八十三年九月），立法裁量之概念才開始被採用成為違憲審查解釋文中之用語。在第五屆大法官之任期中，從第一個解釋第二零四號以降，至釋字三七七號，（即釋字二零四、二二八、二四六、二九九、三零二、三一五、三三七到三七七號），共有八號解釋。到了第六屆大法官則更頻繁的，包括第三六九號、第三七零號、第四一六號、第四二一號、第四二八號、第四三三號、第四四二號、第四四五號、第四六八號、第四七二號等，而縱觀所有上述使用立法裁量用語之解釋文中，依立法所規範之基本人權或制度領域來做區分，如附表二所示，可知解釋之標的包括了限制經濟自由（工作權、財產權）之立法、租稅立法、限制訴訟權之立法、限制表現自由之立法、對參政權的限制立法、對社會權保障的限制立法及國會內部事項之立法，從上述之統計中可以見到，立法裁量被運用作為違憲審查之用語的解釋，遍及於各個人權規定，領域廣泛。此也意味著，立法者基本上其制訂關於規制不同人權類型、與憲法制度之立法過程，均有裁量之空間。 在釋字第四四五號以前，國內大法官對於立法裁量之概念，誠如蘇俊雄大法官所稱：「判斷原則尚未有一定之共識」，城仲模大法官亦有「客觀上無法找到具體明確化的答案」之結論，城大法官立於違憲審查之實務家的立場，更進一步呼籲「在司法院大法官解釋相關文獻中連番數十次使用這個公法學尚不清楚、不確定的用詞或概念，實在不能不在此做一嚴肅的呼籲，敬希慎重」。因此，在釋字第四四五號解釋出爐以前，僅足以獲致一個初步結論：個別之大法官對於不同的釋憲類型有不同之審查原則（或基準），且明顯的尚無一定共識的存在，但是在運用「立法裁量」之用語時，均係代表大法官面對係爭解釋對象的法律採取了消極性的解釋態度，以尊重立法者之選擇做結論，在審查的深度予以緩和，當然得到了合憲的結論。惟到了民國八十七年一月份，釋字第四四五號關於集會遊行法之解釋文出現後，大法官在該號解釋中豐富的解釋文與理由書內，則似乎可以隱約看到不同審查基準的運用導致了合憲、違憲之不同結論，並且與立法裁量論作了初步的連結。 釋字第四四五號，大法官提出了頗為明確的違憲審查基準理論。其主要內容，包括（一）對於集會遊行採取許可制之審查：1.在突發性集會的情形，要求事前聲請許可認逾越其必要性，導出違憲結論；2.除此之外之集會遊行採取許可制，則未逾必要範圍，尚屬合憲。（二）關於表現自由主張內容之限制立法，大法官予以審查，且採取不同的審查基準，導出違憲結論者，包括：1.採用事前審查禁止基準者：集會遊行主張之內容事前限制，司法者予以審查，結論為違憲；2.採用明顯而立即之危險基準者：集會遊行主張之內容在未有明顯而立及危險之情形即予以限制其聲請，司法者予以審查，認為違憲；3.採用明確性原則基準審查者：對於「有危害生命、身體、自由、財物造成重大損害之虞」為限制之要件，不夠明確，導出違憲之結論；（三）關於表現自由內容以外的限制：大法官認屬於立法裁量事項，大法官不予審查者逕認為合憲者1.關於集會遊行之時間、地點限制事項；2.對於集會遊行之區域、人員資格等限制。（四）關於違法集會遊行者之處罰制裁類型之選擇：屬立法裁量事項，大法官不審查認定合憲。將上開結論，整理如下表：如附表三。 大法官釋字第四四五號號解釋，係首件隱約可以見到大法官將不同審查基準運用於在不同的表現自由限制立法的審查中，並且與立法裁量之概念相配合，所做出之憲法判決。從其論理過程與理由結構，似乎觀察得到大法官將立法裁量與審查基準相連結的企圖，以及在審查不同的人權限制規範，有採取不同之審查基準的傾向。固然並未明白表示其與其他經濟自由之基本權是否具有先後序列的價值高低，但相較於先前曾使用立法裁量或立法者形成自由用語之多號解釋文，均係屬於對財產權或租稅領域等非表現自由之精神自由權所為之限制來看（如附表二所示可觀察出），似乎意味著大法官是否承認不同的人權類型採取不同的審查基準，所伴隨的立法者形成自由空間，也將隨之不同，由此是否可能導出大法官之釋憲態度逐漸採取了二重基準論與立法裁量類型論的傾向，以不同的審查基準運用於不同的人權類型的審查中。 綜上所述，本文嘗試作成的推論： 第一、 從結論來看：依前述所整理曾運用「立法裁量」或類似概念為理由做成之解釋文，除釋字第四四五號外，該十八號解釋（包括釋字第二零四號、第四三三號、第二二八號、第三七零號、第四二八號、第三零二號、第四四二號、第四一六號、第三七七號、第三六九號、第三一五號、第三七七號、第二九零號、第四六八號、第四七二號、第二四六號、第二八二號、第四二一號，共十八號，領域涵蓋經濟自由、工作權、財產權、訴訟權、租稅立法、參政權、社會權、國會內部事項，均係屬對於非精神自由權限制的法律之審查），所得到的憲法解釋結論均是合憲的結果。 第二、 從解釋用語來看：從伴隨立法裁量所出現於解釋文或理由書中的評價性字眼來看，則觀察大法官在使用立法裁量之同時，經常出現代表選擇依據的用語，則包括「妥善」（二零四）、「合理」（二二八、二九九、三零二、三一五、三六九、四一六、四二一、四四二、四六八）、「必要」（二二八、三零二、四七二、四四五）、「針對特性所為特別規定」（二二八）、「適當」（二九九）、「增進公共利益」（三零二、四二八、四四五）、「配合經濟發展之新情勢而為」（三一五）、「定處罰標準」（三三七）、「利弊互見，如何採擇」（三七七）、「公平合理之原則」（四六八）等等，上開用語均係用來解釋說明立法者所使用之限制手段，是否逾越必要性之依據。誠如蘇俊雄與城仲模大法官所言，的確內含抽象，標準不一，但如果與二重基準論之緩和基準之「合理性基準」定義作對比（即所謂的法令追求之目的具合法性，在手段上具有與目的間之實質合理性關連），即可將上開「抽象」之合憲性解釋標準視為是合理性基準所採取的緩和審查型態，因此，當然在只求「合理性」關連的具備條件下，除非有明顯違反憲法規範精神或其他憲法解釋原則之情形下，率皆可以導出合憲解釋的結論。這樣看來，對於經濟自由性的基本權的立法限制之審查基準，正因採取緩和審查之基準，當然表現出的審查型態，是極為抽象而不明確，則可以獲得理解。 第三、 與釋字第四四五號之審查基準論連結：除了釋字第四四五號解釋，在包括經濟自由權在內，也就是非精神自由權領域，大法官較廣泛的運用「立法裁量」概念，當作司法者儘量尊重立法者之「消極性審查」理由，而相對於是字第四四五號解釋，大法官頗為明確的提出不同的審查基準，適用於不同的基本人權之違憲審查，因而也突顯出，無形中似乎大法官對於不同類型的基本人權，確實存在著價值序列的態度。依據此一推論，立法裁量論在我國之憲法解釋中，可以說似乎不再只是合憲結論與司法消極主義的代用語，當然，是否足以發展出不同的類型理論，並與不同審查基準相結合，或更進一步引導出不同人權之價值序列，則須觀察將來的解釋文發展與大法官的意圖而定了。 三、結論 在釋字第四四五號解釋文出現以前，觀察大法官所採取之立法裁量態度，從解釋文、理由書中之用語之形式，或在解釋文之內容上，似乎並無軌跡得以探詢得到大法官使用「立法裁量」之用語在不同的基本權領域是否認為立法者之形成空間有不同的程度差異，換言之，立法裁量在過去我國之違憲審查實務中，僅系「司法權界限」、或「合憲結論」的代用語，則就如同「未逾必要之限度」之用語一般，僅在於表現司法者消極解釋的態度，至於系爭法令是否違憲，是否係因「未逾越立法裁量之形成自由」被認為合憲，毋寧仍回到個別憲法條文的解釋或其他釋憲原理的運作（例如比例原則及其他憲法解釋之基本原則）。但是在四四五號解釋文後，則隱諱的可以看到了立法裁量論與不同審查基準的關係。雖然並非十分清楚明確，但使得立法裁量論的有用性似乎多了一份證據以證明其存在的意義。立法裁量如果只是表示「合憲」的用語，然後託言於「立法者形成自由」如此不明確的一個概括用語，其實就像早期美國法中將大法官不願解釋的情況，都推諸於「政治問題理論」而主張司法者應該謙抑之原則一般。固然，在權力分立下，司法權有其界限，而違憲審查之理論其本質因係針對抽象性最強的憲法所作成之解釋，然而，如果在司法者作成解釋發揮此種類似「司法立法」之形成功能時，在立法階段吾人尚且希望建立起明確性原則，則審查之過程若能將審查用語的內涵進一步具體化，換言之，大法官清楚的將其內心的價值取向，具體的表達出來，使得以不明確的模糊理論作為審查理由的情形減少，也透過裁量領域在大法官心目中認知的不同情形，隨著憲法判例大法官解釋之累積，以形成較清楚的審查基準方向，對於立法權而言，既具有指標作用，對於行政權，亦有人權價值方向的導引機能，而採為執法時之參考。當然，司法者是否夠資格成為人權序列化傾向的決定者，此又涉及民主正當性批評的問題，但這是違憲審查制度建立以後，存在於立法權與司法權間永恆的緊張關係，其間的消長，因為時代的不同，因為領域的差異，必然有積極性與消極性的不同發展。反觀國內之憲政實況，司法院大法官引導國家的權力運作，從戒嚴、戡亂體制逐漸走上法治之途，相較於解嚴後立法部門之生態，國會全面改選及黨禁開放後雖政黨林立，政黨政治日漸發達，卻也伴隨著產生選舉文化低劣與立法品質堪慮的紊亂現象，不禁使人產生對於司法治國，及發達司法機能以抑制議會民主政治病理的期待。基於上述的思維方向，不免傾向支持司法積極主義的立場，肯認大法官透過立法裁量概念運作其違憲審查權，以成憲法人權價值的實體內涵。不過，大法官在揭諸立法裁量之概念作為審查理論的同時，如能更加具體化其內涵，或如日本法的發展，漸進式的透過判例形成對於不同人權價值序列的導引，朝向審查基準建立之類型化努力，使立法裁量之理論細緻化，明確化憲法價值之取向，因大法官之解釋發揮審查機能形成並導引立法與行政的方向。與其如司法消極主義者一味地強調民主正當性之優越，毋寧在權力制衡的功能上，使司法者扮演一積極角色，在較無政治角力包袱的基礎上，發揮調和立法行政間因政黨政治之制衡不良與選舉制度此一必要之惡所產生之議會政治病理現象，得以獲得緩解，對於國政之運作的良性制衡與人權保障之明確落實，未見不是一個可行的方向。 附表一： 訴訟 裁量類型（依戶松秀典） 人權類型 審查基準 審查結論 和歌山教組 早期 勞動者團結權（結社權） 不明 合憲 援拂事件 廣泛立法裁量 公務員政治活動權 合理性基準 合憲 小賣市場距離限制 廣泛立法裁量 個人經濟活動自由 合理性基準 合憲 崛木訴訟 廣泛立法裁量 社會保障立法與平等權 合理性基準 合憲 薪水階級稅金訴訟 廣泛立法裁量 財產權與租稅法定 合理性基準 合憲 眾議院議員定數不均衡 狹小立法裁量 參政權與平等權 嚴格合理性基準 違憲 戶別訪問禁止 廣泛立法裁量 選舉制度與選舉活動之自由 合理性基準 合憲 援拂事件 廣泛立法裁量 公務員政治活動之自由 合理性基準 合憲 藥局距離限制訴訟 狹小立法裁量 經濟自由限制與人民健康醫藥管理之保護 嚴格合理基準 合憲 在宅投票制度廢止 立法裁量不適用 少數族群權利之限制 嚴格審查基準 違憲 附表二： 基本權類型 號次 摘要 備註 一、經濟自由規制、工作權： 204 違反票據法採刑罰之規定 尚涉及制裁種類之選擇問題 433 公務員懲戒責任之要件及效果 尚涉及公務員與國家間之特別法律關係 二、財產權： 228 國家賠償要件一般公務員與司法人員之不同 尚涉及平等原則之適用 370 請求評定商標近似性之除斥期間 428 掛號郵件的補償僅限於遺失、被竊 三、訴訟權 302 刑事訴訟第三審上訴以違背法令判決為上訴理由之限制 442 選舉訴訟採取二審終結，且不得提起再審的訴訟制度 416 民事訴訟第三審上訴以違背法令為上訴理由之限制 四、租稅法定主義（亦是對於財產權之限制） 377 營業稅法中對於虛報進項稅額者科處罰鍰與停止營業 尚涉及行政制裁種類的選擇 369 稅捐減免與納稅義務內容之規範 315 應否免稅之種類及範圍 377 所得稅之認定所得歸屬年度 五、表現自由 445 集會遊行之許可要件中關於時間、地點、方式之規定與違反解散命令者課以刑罰之規定 對於表現自由之限制 六、參政權 290 公職人員候選人學歷之限制（劉俠案） 尚涉及平等原則之適用 468 總統、副總統候選人需於法定期間尋求一定人數之連署與繳交一定數額之保證金之限制 七、社會權保障 472 關於健保費之滯納課徵滯納金 246 公務員退休金、養老給付之標準 八、國會內部事項 282 中央民意代表之報酬標準 421 國民大會代表議長之報酬項目、額度 附表三： 審查對象 屬性 審查基準 審查結論 （一） 集會遊行採取許可制： 1.偶發性集會（第九條第一項但書） 2.一般性集會 1. 違憲2. 合憲 （二）主張內容之限制（第十一條第一款、第二款） 表現自由內容之限制 1.明確性；2.明顯而即刻危險；3.事前抑制禁止（嚴格審查基準？） 違憲 （三）主張內容以外之限制：1.時間、地點之限制（第八條、第十一條）2.區域、人員資格等限制（第六條、第十條、第十一條第四款、） 表現自由內容以外之限制：屬於立法裁量 合理性基準？ 合憲 （四）違法者課以刑罰之制裁（第二十九條） 屬於立法裁量 合理性基準？ 合憲 題目：立法裁量與違憲審查 目 錄 第一章 緒論-----------------------------------------1 1.1. 研究動機----------------------------------------1 1.2. 架構舖陳----------------------------------------2 1.3. 研究範圍----------------------------------------2 第二章 權力分立與違憲審查制度----------------------3 2.1. 民主主義與權力分立------------------------------3 2.1.1. 洛克的政治分權理論----------------------------7 2.1.3. 權力分立與權力制衡----------------------------9 2.2. 違憲審查之起源與類型---------------------------12 2.2.1. 違憲審查制度之起源----------------------------12 2.2.1.1. 個案附隨審查制------------------------------14 2.2.1.2. 集中審理制 ---------------------------------18 2.2.2 違憲審查制度之類型----------------------------23 2.2.2.1 個案附隨審制 --------------------------------24 2.2.2.2. 集中審理制 ----------------------------------29 2.3 我國之違憲審查制度------------------------------32 2.3.1. 行憲以前---------------------------------------33 2.3.2. 行憲以後---------------------------------------34 第三章 違憲審查之積極與消極----------------------------41 3.1. 司法積極主義與消極主義---------------------------41 3.1.1. 司法極與消極之概念------------------------------41 3.1.2 積極與消極之標準--------------------------------43 3.2. 比較法上歷史與理論的觀察-------------------------44 3.2.1. 歷史的觀察--------------------------------------44 3.2.1.1.美國之司法違憲審查史---------------------------44 3.2.1.2.日本之司法違憲審查史---------------------------54 3.2.2. 理論的觀察---------------------------------------59 3.2.2.1. 一般消極性審查原則-----------------------------59 3.2.2.2. 個別領域消極性理論-----------------------------66 3.2.2.3. 二重基準理論-----------------------------------84 3.3. 我國違憲審查之積極與消極---------------------------99 3.3.1. 歷之史觀察----------------------------------------99 3.3.1.1. 從制度變動之觀察--------------------------------99 3.3.1.2. 從解釋結論來觀察-------------------------------101 3.3.2. 審查個案之觀察-----------------------------------109 第四章 立法裁量論與違憲審查----------------------------116 4.1. 裁量之概念-----------------------------------------116 4.1.1. 立法裁量與行政裁量--------------------------------117 4.1.2. 訂定命令之裁量------------------------------------120 4.1.3. 司法裁量------------------------------------------123 4.2. 立法裁量論-----------------------------------------128 4.2.1. 立法裁量之概念與理論體系之位置-------------------128 4.2.2. 立法裁量類型論------------------------------------131 4.2.2.1. 採實體界限論之類型化理論-----------------------131 4.2.2.2. 採審查基準論之類型化理論-----------------------134 4.2.3. 日本學界之評論------------------------------------143 4.3. 立法裁量與日本最高裁判所--------------------------145 4.3.1. 從時間演進觀察-----------------------------------146 4.3.2. 從判決內容觀察-----------------------------------148 第五章 立法裁量論在我國：過去、現在與未來--------------------151 5.1. 立法裁量在我國之過去與現在------------------------151 5.1.1 法學界：罕見討論且見解抽象-----------------------151 5.1.2.違憲審查實務：經常使用之審查用語-----------------155 5.1.3.綜合觀察：審查基準？實體界限? -------------------165 5.1.3.1. 從解釋之時間與內容觀察------------------------165 5.1.3.2. 從解釋之用語與結論觀察------------------------166 5.2 立法裁量之未來：人權價值秩序的形成-----------------175 附錄：參考書目------------------------------------------178

電腦軟體與商業方法是否為可專利標的，一直是各國專利實務之一大爭點。美國聯邦最高法院甫於2014年6月作出眾所矚目的Alice v. CLS bank案判決，確立了使用Mayo v. Prometheus案的二步分析法來檢驗發明是否屬於美國專利法第101條之適格客體，隨後美國專利商標局亦因應Alice案判決而公布最新的審查基準。再加上我國亦於2014年公布最新的電腦軟體相關發明審查基準，其中對於電腦軟體與商業方法之可專利性亦多所著墨。以上種種皆使得此一爭點近期又成為熱門的話題。 本論文試圖藉由整理美國及歐洲關於電腦軟體與商業方法專利標的適格性之重要案例，歸納出美國及歐洲實務見解之演進歷程，並從美國及歐洲專利制度面討論造成不同見解的原因。再進一步分析美國及歐洲實務見解對我國2014年版電腦軟體相關發明審查基準及相關法院判決的影響。 經由本論文之研究可得知，美國實務已由原本寬鬆的認定標準轉為逐漸限縮電腦軟體與商業方法的專利標的適格性。歐洲實務雖一直堅守以「技術性」要件作為判斷專利標的適格性之核心標準，卻已將原本要求的「技術貢獻」要件移至進步性審查階段。至於我國2014年版電腦軟體相關發明審查基準，則似乎有意兼採美國與歐洲近期的判決見解來進一步限縮電腦軟體與商業方法的可專利性。本論文將比較我國2014年版電腦軟體審查基準與美國及歐洲近期實務見解之間的對應關係，並提供相關的修訂建議。

本文旨在探討於我國憲法架構下，同性戀者的權利保障議題。期以引介國外相關學說與法制，解決我國日漸浮現的相關爭議。 第一章，緒論。說明研究動機與研究範圍，並揭櫫科際整合的研究方法，兼採社會學等其他學門對於同性戀議題的既有研究成果，作為法學研究的背景。 第二章以憲法平等權保障為核心，從美國聯邦最高法院所建立的三重審查基準，討論其於「性傾向歧視」案件的適用。研究發現，對於同性戀者所為的差別待遇，基於「代表強化論」等政治程序參與保障、構成違憲「可疑分類」與根據從社會學等理論，同性戀者與異性戀者並無不同，應享有同等基本權利的憲法保障，除非政府所為分類具有一「優位」政府利益，且手段與目的緊密關連，否則應屬違憲。值得注意的是，美國聯邦最高法院於Romer v. Evans一案中揭示「本質原則」(per se rule)，於立法者「惡意」對「孤立的弱勢族群」，根據偏見予以全面性不利的差別待遇，法院即得直接認定違憲。本文認為此項平等權審查途徑的突破，仍有其適用上的爭議與缺陷，其影響有待進一步觀察。 其後，針對「同性性行為」的除罪化，與「同性婚姻」的合法化等兩個當前最具爭議性，與同性戀者生活關係密切的問題，本文嘗試以第二章所建立的理論基礎，檢視其正當性。第三章討論同性性行為的除罪化。首先以社會生物學反駁同性性行為的「不自然論據」。其次，基於「自由主義」的「傷害原則」，除非對第三人造成傷害，否則對性行為均不應加以管制。再者，針對管制同性性行為的「雞姦法」，論者雖謂該法並非僅就同性戀者加以處罰，然，實際上處罰者確均為同性戀者，況立法本意往往隱涵對同性戀者的偏見等，此即與憲法平等權保障相悖，應屬違憲。惟，美國聯邦最高法院於Bowers v. Hardwick一案中則肯定該法的合憲性，本文亦就該項判決予以批判。最後則就台灣同性性行為管制或相關立法與行政措施之現狀，提出修法建議。 第四章討論最具爭議的「同性婚姻」合法化問題。研究發現，同性婚姻於本文第二章所提出自由主義傷害原則，以及平等權理論之下應予合法。首先，駁斥反對者所提出的「滑坡理論」等諸項疑懼。其次，剖析美國司法實務就同性婚姻所提出的若干論據，發現，其於同性戀者的刻板印象，深受「同性戀恐懼症」所影響，均屬情緒性反應與理所當然的偏見，是項見解，亦於夏威夷州最高法院所為指標性判決得到回應。此外，比較全球各國對同性婚姻保障的制度，「準婚姻」及「登記伴侶」等制度雖然給予同性戀者若干保障，本文認為，此項制度仍凸顯同性戀者有異於異性戀者，婚姻的形式意義與實質保障均應爭取之。基於平等權理論，國家應該提供人民相同的法律保障，既然並無禁止異性戀者合法結婚，亦不應該禁止同性戀者結婚。 第五章則總結研究發現：一、從美國聯邦最高法院、歐洲人權法院、加拿大最高法院，乃至於聯合國人權委員會對於同性戀者權利保障議題的關注，而於「亞洲人權憲章」草案中，亦明白規定對於同性戀者的平等保障，對同性戀者的人權保障，已為全球逐漸形成的共識。以比較法的觀點而言，不同法律制度所形成的理論，亦在同性戀人權保障議題上，獲得相互引證與批判，有助於理論的成熟發展。二、本文提出同性戀者權利保障的理論基礎，雖然從不同學門理論、自由主義、政治哲學等出發，然而最終關注的焦點仍在於憲法平等權保障的理念。而相關理論於晚進各國司法實務上已見採納與實踐。三、雖然台灣社會目前對同性戀者權利保障議題，其問題意識形成與公眾討論仍未熱烈，關注議題與焦點亦較未全面性深入。本文認為，法律於社會改革具有其功能，從法律與平權運動的互動，呼籲有識者重視司法途徑以解決法律限制，並提出修法建議與審查基準，作為立法機關制訂法律與法院（包括大法官）審查相關議題的參考。 關鍵詞：同性戀、隱私權、平等權、審查基準、同性婚姻、自由主義、社會建構論、法律經濟學、同性性行為、防衛婚姻法。 目次 中文摘要 英文摘要 表次 第一章 緒論…………………………………………………………………………1 第二章 同性戀者權利保障的理論基礎…………………………………………27 第三章 同性性行為的除罪化……………………………………………………115 第四章 同性婚姻的合法化………………………………………………………164 第五章 結論：同性戀與憲法-兼論台灣同性戀者權利保障的未來…………240 參考書目……………………………………………………………………………247 附錄……………………………………………………………………………………I 詳目 第一章 緒論 1.1 研究動機………………………………………………………………………………………1 1.2 問題意識：同性戀議題的法學發問基礎……………………………………………………9 1.2.1 同性戀者在憲法基本權利主體的定位…………………………………………………14 1.2.2 同性戀者權利保障的議題取向與理論基礎……………………………………………15 1.2.3 憲法平等權審查基準的建立……………………………………………………………16 1.2.4 同性戀者權利保障的終極關懷：後續法律關係的確定與爭端解決…………………17 1.3 研究方法………………………………………………………………………………………18 1.3.1 科際整合的研究途徑……………………………………………………………………19 1.3.2 比較法的研究方法………………………………………………………………………21 1.4 本文架構：從理論到實用，從私領域到公領域……………………………………………24 第二章 同性戀者權利保障的理論基礎 2.1 理論前提：社會建構論的觀察………………………………………………………………27 2.1.1 同性戀：一個歷史的偶然？……………………………………………………………28 2.1.1.1 古代西方文化中的同性戀………………………………………………………28 2.1.1.2 古代西方文化以外的同性戀……………………………………………………30 2.1.1.3 近代文化中的同性戀……………………………………………………………32 2.1.1.4 中國傳統文化中的同性戀………………………………………………………33 2.1.1.5 同性戀醫學定義的歷史演變……………………………………………………36 2.1.2 同性戀的釋疑：同性戀（者）的刻板印象及現代科學的解釋………………………37 2.1.2.1 對同性戀（者）的刻板印象……………………………………………………38 2.1.2.1.1 同性戀危害社會………………………………………………………38 2.1.2.1.2 同性戀者無法生殖，對人類繁衍構成威脅…………………………39 2.1.2.1.3 同性戀者對兒童與青少年構成威脅…………………………………40 2.1.2.1.4 同性戀者的生活方式並不幸福………………………………………41 2.1.2.1.5 同性戀者性關係複雜…………………………………………………42 2.1.2.1.6 同性戀等同愛滋病……………………………………………………43 2.1.2.1.7 同性戀破壞宗教道德，影響社會安定………………………………44 2.1.2.1.8 同性戀者要求特殊權利………………………………………………44 2.1.2.1.9 同性戀對家庭構成威脅………………………………………………45 2.1.2.1.10 小結…………………………………………………………………46 2.1.2.2 現代科學的正面回應……………………………………………………………46 2.1.2.2.1 同性戀並非病態………………………………………………………46 2.1.2.2.2 同性戀作為一種精神疾病﹕從歷史的角度來看……………………48 2.1.2.2.3 同性戀從精神疾病除名………………………………………………50 2.1.2.2.4 同性戀的成因…………………………………………………………53 2.1.2.2.4.1 x染色體上的發現………………………………………55 2.1.2.2.4.2 生物醫學的研究：荷爾蒙與腦部構造變異……………56 2.1.2.2.4.3 後天環境論………………………………………………56 2.1.3 社會建構論對於同性戀的意義…………………………………………………………57 2.1.3.1 異性戀主義：同性戀刻板印象的形成與同性戀恐懼症………………………57 2.1.3.2 Foucault的社會建構理論………………………………………………………58 2.1.3.2.1 現代概念下的同性戀：一個性文化的興起…………………………58 2.1.3.2.2 Foucault的性理論……………………………………………………59 2.1.3.2.2.1 坦白是性之根本…………………………………………59 2.1.3.2.2.2 性科學……………………………………………………60 2.1.3.2.2.3 權力關係…………………………………………………61 2.1.3.2.2.4 建構主義…………………………………………………62 2.1.3.2.3 Foucault對性概念的重建……………………………………………62 2.1.3.2.3.1 性是否已成為一個不夠用的概念﹖……………………62 2.1.3.2.3.2 快感與慾望………………………………………………63 2.1.3.2.4 Foucault的性與同性戀政治觀………………………………………63 2.1.3.2.5 Foucault對同性戀關係的詮釋：友誼…………………………………64 2.2 自由主義的哲學基礎與隱私權保障…………………………………………………………65 2.2.1 同性戀者自由的界限：「俄芬登報告」的論爭………………………………………66 2.2.2 白紙上的墨漬：傷害與容忍的法的詮釋………………………………………………68 2.2.2.1 憲法上保障基本權利的性質及其界限…………………………………………69 2.2.2.2 傷害原則的具體化：憲法第二十三條的適用…………………………………69 2.2.2.3 基本權利的「容忍」義務？……………………………………………………70 2.2.2.4 同性戀的傷害性？………………………………………………………………70 2.2.2.4.1 破壞社會？回應社會解構論…………………………………………70 2.2.2.4.2 破壞家庭生活幸福……………………………………………………71 2.2.2.4.3 同性性行為容易傳染疾病……………………………………………72 2.2.2.4.4 小結……………………………………………………………………73 2.2.3 當代自由主義者的理論對於同性戀議題的實用………………………………………73 2.2.3.1 John Rawls的「政治自由主義」：權利的道德基礎與優先性…………………73 2.2.3.2 Ronald Dworkin的「倫理的自由平等」…………………………………………75 2.2.3.3 Joseph Raz的「至善論者自由主義」……………………………………………76 2.2.3.4 法律道德主義的「圍城」：德國戰後「新自然法」浪潮……………………77 2.2.3.5 自由主義法典範下對於同性戀者權利保障的危機……………………………79 2.2.4 理性與自治：自由主義下隱私權的保障目的…………………………………………80 2.2.4.1 理性的人：一個古老的哲學問題………………………………………………80 2.2.4.2 同性戀者是否為理性的人？……………………………………………………82 2.2.5. Richard Posner的「法律經濟分析」……………………………………………………84 2.2.5.1 功效主義與同性戀………………………………………………………………84 2.2.5.2 Posner的法律經濟分析與同性戀者權利保障…………………………………87 2.2.5.2.1 Posner的性理論與同性戀……………………………………………87 2.2.5.2.2 Posner理論的適用……………………………………………………89 2.2.6 小結………………………………………………………………………………………90 2.3 平等權保障……………………………………………………………………………………90 2.3.1 一個新歷史的開始：Romer v. Evans……………………………………………………91 2.3.1.1 背景事實與纏訟經過……………………………………………………………91 2.3.1.2 多數意見…………………………………………………………………………94 2.3.1.3 不同意見…………………………………………………………………………95 2.3.1.4 Romer案的評析及其影響………………………………………………………97 2.3.1.4.1 本質原則對於平等權審查基準的定位………………………………98 2.3.1.4.2 同性戀者在憲法上的定位不明………………………………………98 2.3.1.4.3 Hardwick案於Romer案的關係懸而未決……………………………99 2.3.1.4.4 民主價值與憲法基本權利保障……………………………………100 2.3.2 同性戀者平等權審查基準的選擇……………………………………………………101 2.3.2.1 平等權審查基準的概說………………………………………………………101 2.3.2.2 從「性別歧視」主張同性戀者平等權：中度審查基準的適用………………102 2.3.2.2.1 性別歧視審查基準的早期見解……………………………………102 2.3.2.2.2 性別歧視的新視點…………………………………………………103 2.3.2.2.3 中度審查基準的形成………………………………………………104 2.3.2.2.4 「性傾向歧視」是「性別歧視」？性別角色的迷思………………106 2.3.2.3 同性戀作為「可疑分類」︰適用「嚴格審查基準」的坦途？………………108 2.3.2.3.1 缺乏政治力量………………………………………………………110 2.3.2.3.2 「隔離但平等」與「不同但平等」…………………………………111 2.3.2.3.3 與生俱來、不可改變的特徵…………………………………………112 2.3.2.3.4 小結…………………………………………………………………113 第三章 同性性行為的除罪化 3.1 從社會生物學看同性戀與同性性行為……………………………………………………115 3.1.1 社會生物學概說………………………………………………………………………115 3.1.2 社會生物學與同性戀…………………………………………………………………117 3.1.3 同性性行為是「不自然」？……………………………………………………………121 3.1.3.1 描述性的自然法則……………………………………………………………121 3.1.3.2 「人為的」就是不自然…………………………………………………………122 3.1.3.3 凡是不常見或不正常的東西不自然…………………………………………123 3.1.3.4 與一個器官或工具的主要目的或功能相反的使用方式不自然……………124 3.1.3.5 凡是不自然的就是不好的……………………………………………………125 3.2 各國管制現況與除罪化趨勢………………………………………………………………126 3.2.1 美國雞姦法在憲法上的爭議…………………………………………………………126 3.2.1.1 性行為管制的憲法爭議：隱私權的保障範圍…………………………………127 3.2.1.2 隱私權保障的負面教材：Bowers v. Hardwick…………………………………129 3.2.1.2.1 一個不存在的事實：事實與判決經過………………………………129 3.2.1.2.2 多數意見……………………………………………………………131 3.2.1.2.3 協同意見……………………………………………………………133 3.2.1.2.4 不同意見……………………………………………………………134 3.2.1.3 Hardwick案的評析及其對同性戀者平權運動的影響………………………138 3.2.1.3.1 本案應不應該受理？………………………………………………138 3.2.1.3.2 隱私權保障的目的…………………………………………………140 3.2.1.3.3 性行為受隱私權保障的範圍：滑坡論證的疑慮……………………141 3.2.1.3.4 創設基本權利類型的理由：歷史傳統？……………………………142 3.2.1.3.5 法律與道德的界限…………………………………………………142 3.2.1.3.6 Hardwick案對同性戀者權利保障的影響…………………………142 3.2.1.3.6.1 行為與地位的混淆……………………………………142 3.2.1.3.6.2 公領域與私領域的切割………………………………143 3.2.2 美國經驗的對照：歐洲國家與全球同性性行為除罪化的努力………………………143 3.2.2.1 歐洲同性性行為的管制歷史…………………………………………………144 3.2.2.2 歐洲人權法院的判決分析……………………………………………………144 3.2.2.2.1 保障範圍……………………………………………………………145 3.2.2.2.2 侵害類型與干涉程度………………………………………………146 3.2.2.2.3 比例原則……………………………………………………………149 3.2.2.2.4 「歐洲共識」…………………………………………………………151 3.2.2.3 同性性行為作為一種普遍人權………………………………………………152 3.3 我國關於同性性行為與刑法管制的可能議題……………………………………………154 3.3.1 刑法「性別意識」與「姦淫」、「猥褻」的定義……………………………………154 3.3.1.1 同性戀及其性行為的刑法評價………………………………………………154 3.3.1.2 刑法的性別意識………………………………………………………………155 3.3.2 合法性行為同意年齡…………………………………………………………………160 3.3.3 後天免疫症候群防治條例與性行為告知義務………………………………………162 第四章 同性婚姻的合法化 4.1 同性婚姻的歷史與正反意見的陳述………………………………………………………166 4.1.1 婚姻的意義及其對同性戀者的重要性………………………………………………166 4.1.1.1 不只是「婚姻」…………………………………………………………………166 4.1.1.2 同性戀社群內部對婚姻的爭論………………………………………………168 4.1.2 同性婚姻的歷史………………………………………………………………………170 4.1.3 反對同性婚姻的主要理由及其反駁…………………………………………………171 4.2 同性婚姻在各國的憲法爭議與法律實踐…………………………………………………173 4.2.1 美國同性婚姻的憲法爭議……………………………………………………………173 4.2.1.1 同性婚姻的爭訟………………………………………………………………173 4.2.1.1.1 Baker v. Nelson………………………………………………………173 4.2.1.1.2 Jones v. Hallahan……………………………………………………175 4.2.1.1.3 Singer v. Hara………………………………………………………176 4.2.1.1.4 Adams v. Howerton…………………………………………………179 4.2.1.1.5 Dean v.District of Columbia(Barry)…………………………………181 4.2.1.1.6 小結：結婚權的憲法意義……………………………………………182 4.2.1.1.6.1 隱私權與結婚權………………………………………182 4.2.1.1.6.2 結婚權與婚姻的社會意義……………………………183 4.2.1.2 Baehr v. Lewin(Baehr I)…………………………………………………………185 4.2.1.2.1 事實及爭訟經過……………………………………………………185 4.2.1.2.2 多數意見……………………………………………………………185 4.2.1.2.3 協同意見……………………………………………………………187 4.2.1.2.4 不同意見……………………………………………………………187 4.2.1.3 Baehr v. Miike(Baehr II)………………………………………………………190 4.2.1.3.1 事實及爭訟經過……………………………………………………190 4.2.1.3.2 法院意見……………………………………………………………191 4.2.1.4 Baehr二案的評析及其影響……………………………………………………193 4.2.1.5 「防衛婚姻法」的合憲性………………………………………………………194 4.2.1.5.1 「防衛婚姻法」的制定與其內容……………………………………195 4.2.1.5.2 「防衛婚姻法」的合憲性：Romer一案的適用……………………196 4.2.1.6 平等的極致：「滑坡論證」的失序挑戰………………………………………199 4.2.1.6.1 禁止童婚與同性婚姻………………………………………………200 4.2.1.6.2 禁止一夫多妻與同性婚姻…………………………………………201 4.2.1.6.3 禁止亂倫與同性婚姻………………………………………………202 4.2.1.6.4 小結…………………………………………………………………204 4.2.2 歐洲人權公約對於同性婚姻的保障…………………………………………………204 4.2.2.1 家庭關係的隱私權保障………………………………………………………205 4.2.2.2 婚姻權的保障…………………………………………………………………206 4.2.2.3 「禁止歧視」條款與同性婚姻…………………………………………………208 4.2.2.3.1 適用範圍及其限制…………………………………………………208 4.2.2.3.2 合理審查基準………………………………………………………209 4.2.2.3.3 「比例原則」審查基準………………………………………………211 4.2.3 「婚姻」定義的突破：加拿大最高法院M v. H判決…………………………………212 4.2.3.1 背景事實………………………………………………………………………212 4.2.3.2 多數意見………………………………………………………………………213 4.2.3.3 不同意見………………………………………………………………………214 4.2.3.4 本案評析及其影響……………………………………………………………214 4.2.4 同性婚姻在全球各國的制度實現……………………………………………………215 4.2.4.1 實質法律保障：伴侶登記或認可法……………………………………………216 4.2.4.1.1 從契約到身分………………………………………………………216 4.2.4.1.2 從身分到契約………………………………………………………218 4.2.4.2 現行制度的適用與評估………………………………………………………219 4.2.4.2.1 北歐國家對於同性婚姻態度開放的原因…………………………219 4.2.4.2.2 異性戀婚姻適用於同性戀者的評估………………………………220 4.3 我國同性婚姻合法性的憲法挑戰…………………………………………………………220 4.3.1 中國傳統下對婚姻的看法……………………………………………………………221 4.3.2 現行民法下同性婚姻的合法性及其衍生議題………………………………………221 4.3.3 同性婚姻合法化在我國的可能性：大法官解釋的評估………………………………224 4.3.3.1 性別歧視下的平等：我國大法官對於「男女平等」的解釋…………………224 4.3.3.1.1 釋字第三六五號解釋/男女「合理」差別待遇︰多合理？…………224 4.3.3.1.2 釋字第二四二號解釋/「婚姻」作為「制度性保障」………………229 4.3.3.1.3 小結…………………………………………………………………235 4.3.3.2 我國憲法第七條「男女平等」與同性戀平等權保障…………………………235 4.3.3.2.1 憲法文本的詮釋……………………………………………………235 4.3.3.2.2 性解放下的男女平等………………………………………………237 4.3.3.3 小結……………………………………………………………………………239 第五章 結論：同性戀與憲法-兼論台灣同性戀者權利保障的未來 5.1 平權運動策略建言…………………………………………………………………………240 5.1.1 建立共識，尋求認同…………………………………………………………………240 5.1.2 具體可行的目標………………………………………………………………………241 5.1.2.1 組織化…………………………………………………………………………241 5.1.2.2 持續化…………………………………………………………………………242 5.1.2.3 議題化…………………………………………………………………………242 5.1.2.4 司法化…………………………………………………………………………243 5.2 法律修正方向與司法審查基準……………………………………………………………243 5.2.1 國際人權公約與內國法律……………………………………………………………243 5.2.2 制定反歧視法？………………………………………………………………………244 5.2.3 司法審查基準…………………………………………………………………………245 表次 表1-1：同性戀者權利保障議題一覽表 ………………………………………………………………11 表2-1：Romer v. Evans案判決意見一覽表……………………………………………………………96 表2-2：美國最高法院三重審查基準一覽表…………………………………………………………106 表3-1：Bowers v. Hardwick案判決意見一覽表………………………………………………………136 表4-1：Baehr v. Lewin案判決意見一覽表……………………………………………………………189 表4-2：Baehr v. Miike案判決意見一覽表……………………………………………………………193 表4-3：種族、性別與性傾向歧視之類推過程一覽表………………………………………………194 表4-4：司法院大法官有關性別平等解釋案要旨……………………………………………………232 / "Lesbian and gay rights are human rights!" Is this just a political slogan to be chanted outsides legislatures? Is this just a fairytale, or are there legal arguments to support the claim that the right to be free from sexual orientation discrimination is a human right? In particular, can national constitutions and international human right treaties be interpreted as prohibiting discrimination against same-sex sexual activity ("sodomy"), gay, lesbian, bisexual and transsexual individuals, and same-sex couples? In this thesis, the author attempts to answer these questions by examining of these most commonly used arguments in favour of such an interpretation: sexual orientation is an "immutable status", sexual orientation is a "fundamental choice" or part of "privacy", sexual orientation discrimination is sex discrimination and "sexual orientation discrimination". However, the core argument is always "Equal Protection". Chapter I explains the motives of research, the goals to be achieved, the methods to be used, and the structure of this thesis. Chapter II investigates what and how to build the basic theories to justify the claim that lesbians and gay men, as well as heterosexuals, shall be equally protected under the constitution. Because this issue is largely invisible or marginalised in academic debate, the author first provides an invaluable exploration of sociology, sociobiology, and sexual science, in order to break up the stereotypes of lesbians and gay men. According to the theory of Equal Protection, the author concluded that "sexual orientation discrimination" deserved the strict or heightened scrutiny, i.e., either the discrimination achieves the compelling or overriding governmental interest, necessarily and narrowly tailored, or it should be hold unconstitutional. Applying the basic theories, then the author devoted two chapters to specific issues, particularly, and focused on sodomy law and same-sex marriage. Chapter III examines the constitutionality of sodomy law. According to the "Harm Principle", the author doesn't think that sexual activities between consenting adults should be criminalized. Although sodomy law is plainly neutral, i.e., applicable for men and women, homosexual and heterosexual individuals, the author found that, in practice, sodomy law always criminalize lesbian and gay men. The author also discussed relevant articles of Taiwan's Penal Code, especially the newly revised articles of sex crime-crime of "disturbing sexual autonomy". Chapter IV scrutinizes the constitutionality of same-sex marriage. The author first analyzed why people are always reluctant to recognize the same-sex marriage, and reiterate the so-called "slippery slope" arguments. The judiciary around the world never decided clearly that lesbians and gay men could legally wed, until the Hawaii Supreme Court held the Hawaii Revised Statutes §572-1 unconstitutional. Inspiringly by a recent development that the Canada Supreme Court declared positively the word "spouse" does not exclusively mean the combination of a man and a woman. This is , in indeed, a milestone in rhetoric. According to the "per se rule", the author also strongly criticized the "Defense of Marriage Act"(DOMA), and claimed that DOMA should be held unconstitutional. After comparing the institutions substantially protected same-sex couples, i.e., "registered partnership" or "domestic partnership", the author concluded such institutions as phase work. However, the final task is to make lesbians and gay men legally wed, just like "human being in love". Chapter V summarized the findings and suggested measures for further improvement. The author hopes to remind domestic gay organizations of the importance to use judicial approach solving the issue of equal protection for lesbian and gay men. After bloody wars and tragic disasters, why people can not learn to treat "others" as "selves"? Some day, lesbians and gay men can walk hand in hand with one's love in bright sunshine. Wish is not a dream. Keywords: Gay; Lesbian; Homosexuality; Queer; Equal Protection; Review Standards; Same-Sex Marriage; Sodomy; Privacy; Liberalism; Economic Analysis of Law; Social Constructionalism; Defense of Marriage Act.

地方自治是近代憲政的有機組成部分。無論對任何一種憲法體制來說，都需要把地方自治和地方分權問題作為民主國家不可或缺的內容，予以明確定位。 與此同時，很多國家和國際組織重申地方自治原則。1985年通過的多國條約《歐洲地方自治憲章》，1985年通過、1993年再次通過的《世界地方自治宣言》加重了對地方自治的關注，這意味著在今天，地方自治和地方分權的積極意義在世界開始得到討論，並逐步得到明確。與地方自治和地方分權相伴隨的是地方公共團體事務優先原則的確立，即市鎮村最優先、然後是省市縣優先的事務分配原則，而中央政府只負責全國民、全國家性質的事務。地方自治可定義為，國家特定區域的人民，由於國家授權或依據國家法令，在國家監督下自行組織法人團體，用地方的人力財力物力自行處理自己的事務的政治制度。 在中央地方立法權限上，以我國憲法為例，憲法第171條規定：「法律與憲法牴觸者無效。」第172條規定：「命令與憲法或法律牴觸者無效。」另外，中央法規標準法第11條：「法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律，下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。」在中央法制範圍內建構憲法、法律、命令的三層的上下位階關係。論及地方法規與中央法規之位階關係，由於地方自治團體所制定之地方法規，屬國家法律體系內之一部分，為求國家法律體系之完整及統一地方法規自應受法律位階理論之拘束。 故我國憲法第116條規定：「省法規與國家法律牴觸者無效。」、第125條規定：「縣單行規章與國家法律或省法規牴觸者無效。」。 在司法院大法官釋字第666號解釋中，我國社會秩序維護法第80條禁止性交易，究竟限制人民何種憲法上權利，主要有二種見解：其一主張涉及性自主權，其二主張涉及工作權。 後者最重要理由是提供性服務以收取對價應認為是一種職業而應納入憲法職業自由之討論。憲法第15條職業自由所稱之職業，原則上只要是人民用以謀生的經濟活動即足當之，毋庸沾染太多道德或價值判斷的色彩，至於該職業應否管制或如何管制始為正當，則是後續的問題。 性如果可能作為一種謀生的工具，人民有沒有以性作為謀生工具的自由？性販售行為可否受到憲法對職業自由的保障？ 如果立法者不是採取全面禁止的手段，而是合目的性地鑑於政策需要，對從事性工作之方法、時間、地點等執行職業之自由，予以適當限制，則由於「根據職業自由的三階理論」此類管制手段性質上屬寬鬆之合理審查的範疇，立法者反而能獲取更大的政策形成空間。 爰上所述，本論文提出主要研究問題如下：宜蘭縣娼妓管理自治條例對於性販售行為僅僅有所管制，而非全面禁止，是否與社會秩序維護法第80條牴觸？宜蘭縣娼妓管理自治條例規範位階為何?是否為法律？宜蘭縣娼妓管理自治條例與與社會秩序維護法效力關係又為何？中央地方權限劃分對宜蘭縣娼妓管理自治條例效力影響為何？是否可直接逕依中央法律，亦即依據社會秩序維護法處行政罰？有無侵犯宜蘭縣政府地方自治權限空間疑慮？處罰之理由或相關理論基礎為何？中央地方法規衝突對憲法上性工作者之工作權保障程度及影響為何？地方政府的自治權限有無憲法保障且不容中央恣意侵犯領域？中央或地方法規其中之ㄧ經司法院大法官解釋宣告定期失效或立即失效時有何種影響? 兩者法律關係影響為何？究為取代關係或遞補關係？