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工程之承包商除依照工程契約，應如期完工外，尚應確保工程得以如質完工，亦即承包商需對工作物負擔瑕疵擔保責任，而不論是仲裁、調解或是訴訟案件，因瑕疵所生之爭議，實屬常見，殊值重視。 本文就承包商工程瑕疵擔保責任之爭議略分為三部分：第一部份為工程契約之性質為何？其中關於工程契約之定性將影響？工程契約種類？外國契約範本應為如何之適用？此等將於本文第二章討論。 第二部分是如瑕疵係因業主指示或提供材料所導致者，承包商是否仍須負擔瑕疵擔保責任？進步而言，於監造單位於材料施作前已先行檢驗材料，如瑕疵因材料所生者，則應由何者擔負該瑕疵風險較為合理？又如係驗收通過事後發現瑕疵者是否會改變承包商之瑕疵擔保之責？於此確認承包商之瑕疵擔保責任範疇。另外，工程瑕疵因如何認定亦屬該部分探討之核心。 第三部分主要係依照工程流程探討各工程階段所遇到的工程瑕疵問題作一分析檢討：1、施工中：主要係針對施工中如業主已發現瑕疵可否事先主張瑕疵擔保責任？估驗款之性質為何？ 2、完工：完工之定義？完工與瑕疵有無關係及關係為何？ 3、完工至驗收合格前：承包商有無重作義務？減少報酬請求權的計算方式？減價收受制度與減少報酬之異同？常見工程契約之損害賠償為何？ 4、保固：保固性質為何？其與法定瑕疵擔保責任有何異同？保固期間與法定瑕疵擔保期間為何？ 就上揭議題本文先指出我國工程實務常見爭議，再以日本及德國學說與實務之比較法相關研究出發，另輔以外國契約範本例如AIA、FIDIC以及日本契約範本為比較，並提出本文之見解及解決方案，以期能解決實務上的適用問題及對學說之爭議提出一己之見。

京都大学 / 0048 / 新制・課程博士 / 博士(法学) / 甲第18745号 / 法博第176号 / 新制||法||151(附属図書館) / 31696 / 京都大学大学院法学研究科法政理論専攻 / (主査)教授 山本 敬三, 教授 松岡 久和, 教授 潮見 佳男 / 学位規則第4条第1項該当 / Doctor of Laws / Kyoto University / DGAM

追求美麗是人的天性，隨著生活水平與國民經濟之提升，以及醫療科技之進步與發展，針對外觀容貌與身體形態來進行美化與改善的醫學美容，已成為社會上普遍之現象。醫學美容具有醫學與美容之雙重性質，透過手術、藥物、醫療器材等醫學知識與技術之運用，具有創傷性與侵入性，存在一定風險，加上美容整形之效果往往涉及個人主觀之認知，因此，當發生併發症或期待與結果有落差時，往往衍生出許多糾紛。醫學美容之醫療糾紛，其民事法律依據一般為侵權行為責任，亦可依契約性質，請求債務不履行之責任。此外，尚可能發生醫療廣告或產品責任等相關問題。透過本論文之探討並提出建議以供處理相關案件之實務及醫療從業人員參考。 本論文共分七章，第一章為緒論，說明本論文研究之動機、目的、範圍與方法。第二章為醫學美容之性質，針對醫療行為之定義，分類與範圍，進行整理分析，並探討醫學美容之定義、範圍、執行資格。此外，就醫學美容與一般美容及一般醫療行為之異同作出區別，及說明常見醫學美容糾紛之原因。第三章為醫學美容契約之契約責任，針對醫學美容之承攬性質、給付義務、瑕疵擔保責任、債務不履行、免責約款等問題探討其要件與效力。第四章為醫學美容醫療之侵權行為責任，由於醫療糾紛多以侵權行為處理，此章就告知說明義務與醫療行為上之注意義務、舉證責任，與契約責任之競合等進行論述。第五章就現行法院實務判決作整理與分析比較。主要分為注意義務違反、說明義務違反、不滿意之結果等三個類型。第六章為其他責任問題，就消費者保護法之適用問題，以及衍生之醫療廣告與產品責任等相關責任問題，進行探討。第七章為結論與建議，綜合上述各章之研析，對醫學美容之相關民事法律責任及醫學美容糾紛之預防，提出相關建議與展望。期盼懇切對話溝通，客觀釐清責任歸屬，圓滿解決爭端，達成和諧互信之理想境界。

中古汽車市場日漸蓬勃發展，依中華民國汽車商業同業公會理事長賴坤獅推估，民國九十三年在小型中古車店銷售的車輛數達到五十萬輛，以平均新臺幣三十萬元的價格計算，產值就高達新臺幣一千五百億元，則依交通部統計處公佈之民國九十四年中古車過戶交易數量之八十五萬六千三百三十八輛計算，該年度中古車市場產值則達新臺幣二千五百億元，其市場價值與對國民經濟的重要性不言可喻。 鑒於中古車交易之興盛，品牌車商亦逐漸踏入此一市場。傳統車商和品牌中古車商相較，品牌車商係仿效日本業者之經營模式，強調的是車源保證、原廠車況查鑑以及售後服務，並提供較良好的交易環境。然而羊毛出在羊身上，品牌車廠同時也必將相關人員、設備、制度等成本開銷均反映在中古車售價下，而中古車市場的消費者本即偏向價格導向，縱使消費者明知品牌車廠之中古汽車較有保障，仍有可能選擇向傳統中古車商購買較為便宜、但相對而言車輛來源、車子狀況較無法掌握之中古汽車。而中古車相較於新車除前述來源多元性、車況不確定性，尚具有價格不透明性、資訊不對等性等特性，再加上企業經營者使用定型化契約實際運用之結果，將有利於其本身之不合理條款訂入契約，迫使無法律經驗且處於相對弱勢之消費者接受，致使消費者的契約自由大受限制，在中古車買賣自係無可避免。除此之外，中古車交易市場有「假仲介、真買賣」之跛行現象，使得買受人無法向真正出賣人主張權利，對其權益影響甚鉅。 現行中古汽車買賣及中古汽車買賣仲介定型化契約範本係經濟部商業司於民國九十年三月三十日公告實施，迄今雖已頒布多年，然因宣導效果不彰，許多消費者仍然不知道主管機關有公告中古汽車買賣定型化契約範本，而經濟部商業司查訪中古車業主所使用之定型化契約後發現許多業者所使用之定型化契約仍未載明中古車輛的里程數多寡、交易次數及是否為自用車或營業車等影響交易價格之重要資訊，甚且有在契約中約定排除或限制出賣人有關汽車買賣瑕疵擔保責任之明顯屬於違反平等互惠原則、對消者顯失公平之條款，另外部分業者基於前述加值型營業稅問題，為了避免以出售與買受人之中古汽車車價直接課徵營業稅，而以個人交易方式取巧，僅由業者與出賣人簽訂中古車仲介契約，再由出賣人與買受人簽訂中古車買賣契約，本身卻未與買受人簽訂任何契約，形成「真買賣、假仲介」之現象，對買受人權益之保障甚為不利，故經濟部商業司乃於民國九十四年委託學者修正中古汽車買賣及中古汽車仲介定型化契約範本，將中古汽車仲介定型化契約範本修正為委託銷售定型化契約範本，並增訂中古車仲介業者與買受人間之契約範本，另起草具有強制效力之買賣應記載與不得記載事項。買賣定型化契約範本強調標的物現況之揭露義務，蓋因中古汽車為「舊品」，標的物現狀之呈現係買受人締結契約之重要基礎。除以契約方式規範出賣人之告知義務外，日本公平競爭規約係以商品標示之方式賦予出賣人詳盡之商品說明義務，另德國私人間交易規範則以車輛現況鑑定之方式以期早日發現瑕疵，均值借鏡。至於修正範本中新擬定之仲介業者與買受人間之定型化契約範本尚未實施，故其成效仍有待觀察。然鑒於現行營業稅法採行加值型營業稅制度導致中古車出賣人藉由仲介方式逃避買賣責任，故除以契約範本方式課予仲介業者檢查通知甚至損害賠償之責任外，稅制之改革亦應為待努力之方向。

工程契約中當事人間之權利義務關係為民法之承攬契約。而依民法第492條之規定，承攬人就所完成之工作物負有瑕疵擔保責任。本文係以承攬人之瑕疵擔保責任為中心，並就工程契約中可能涉及之相關問題為探討。本文之重點為：首先就承攬契約之瑕疵擔保責任為論述，並於其中輔以工程契約中相關爭議，以求就瑕疵擔保責任為整體性之認識；次就工程契約履約標的之瑕疵存在時點分別討論，區分各個工程履約階段，認為工作物之瑕疵於工程完工、工程驗收階段，及驗收合格後之法律效果應分別而論。其中主要涉及工程瑕疵與完工之認定，本文認為二者應分別而論，工作之暇疵與完工係屬二事，應採用英美法中實質完工之見解；而就工程驗收合格後對瑕疵擔保責任之影響，則認為工程驗收合格並不會因此而免除承包商之瑕疵擔保責任，在工程驗收期間潛在不易察覺之部分，或必須經過一段時間之運作始能發現之瑕疵，在瑕疵發見期間內發現，承包商仍應依民法負瑕疵擔保責任。另關於工作物存有瑕疵時，定作人可否以承攬人尚未修補瑕疵而拒付報酬之問題，本文認為，工程契約之業主於驗收合格後即應依規定及契約約定給付報酬，業主就工作物之瑕疵應主張瑕疵擔保請求權或保固之相關約定，不得逕予拒付報酬。後就承攬人之瑕疵擔保責任與工程保固責任間為比較，本文從二者之差異及工程契約之實務，認為二者屬不同之請求權，採自由競合之方式，業主得採有利者或併同行使。最後為本文之結論。

本文之研究方法係由最高法院近年來關於預售屋交易糾紛之判決中，歸納並分析最高法院對於此一糾紛適用法律之見解。購屋者與建商間簽訂之預售屋交易契約，最高法院向來均依民法中關於買賣之規定來處理當事人間權利義務關係。購屋者依約有先行繳付期款之義務，而房屋復需嗣興建完工後始得成為獨立之權利客體，而使建商得以履行其契約上之義務，因之對購屋者而言，其係信賴建商之信用而與之簽約並先為給付。 預售屋交易中，為銷售尚未興建之房屋，建商結合因應預售屋交易制度而生之代銷公司，以大量精美文宣、廣告、樣品屋等，吸引潛在交易相對人之注意進而與之訂約。締約時既無實物可供參酌，購屋者實以建商所提出之各種廣告為與之締約之基礎。惟因廣告之內容之誇大不實或文字界線模糊，而於嗣後生交易標的物有否合於契約約定之爭議，建商多以廣告乃要約之引誘、僅供參考等詞意圖卸責。本文亦討論消費者保護法中關於廣告之規範，並且探討最高法院之判決中，如何依個案締約之狀況，認為廣告得以雙方合意之基礎而成為契約之內容，及如何適用消費者保護法之相關規定。並討論常見糾紛中之建商所擬訂之定型化契約條款例如修改權保留條款、面積之解釋方式、沒收已付價金作為違約金條款及工期約定之條款。以及在房屋有物之瑕疵時，購屋者有何等權利及如何行使。

由汽車分期付款買賣坊間車商之定型化契約條款出發，依民法、消保法檢討相關約款之合理、正當性。

遺產通常由不動產、動產、有價證券、債權、無體財產權等複雜的多數財產所構成，並多含有債務，除繼承人為一人外，有分配於共同繼承人之必要，蓋共同遺產終局的目的在於分割，在分割前以為公同共有關係者，乃為暫時狀態，故所謂遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，非以遺產中個個財產之分割為對象。如繼承人僅一人，因不發生遺產分割之問題，自無共同繼承人間是否公平之疑義；惟繼承人有二人以上時，遺產即有分配之必要，此時即會產生共同繼承人間是否公平之問題。 （一） 繼承財產之分割，乃遺產繼承所不可避免之後果，因此於遺產分配時，應採取何種原則作為標準，又該標準是否有何缺失，實有探討必要；遺產於分割時，須先對遺產加以評價，惟我國學者對此評價所應採取之時點、方法及事後之價值因情事變更而產生重大變動時，應如何處理，見解歧異。 （二） 而繼承人對於被繼承人負有債務時，我國民法因規定該債務必須先予扣還，故學者間就此雖無爭議，惟，於繼承人對於被繼承人享有債權時，應如何分配，則意見分歧。 （三） 至於受有生前特種贈與之繼承人拋棄繼承或喪失繼承權時，是否仍應負歸扣義務，抑需另為處置，學者看法不一；於代位繼承時，如被繼承人或代位人曾受有生前特種贈與時，是否應成為歸扣義務人，或為另外處理，亦有爭議；其餘，諸如應歸扣之財產，究何所指、歸扣免除之意思表示有何限制、就特種贈與以外之贈與得否指定應予歸扣、超過應繼分之特種贈與應否返還等等，更是眾說紛紜。 （四） 我國民法就一般共有物之分割，係採移轉主義（民法第八二五條），但修正前之民法第一一六七條關於遺產分割，卻採宣言主義，規定遺產之分割溯及繼承開始時發生效力。惟依同法第一一五一條規定，在遺產分割前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，若遺產分割後，溯及繼承開始時發生單獨所有之效力，則根本否定公同共有之存在，在論理上陷於自相矛盾，為使遺產分割效力之規定在論理上趨於一致起見，民國七十四年六月三日修正民法繼承編時，乃將第一一六七條予以刪除。其結果，我國民法就遺產之分割，已改採創設主義而不採宣言主義，故遺產分割後，各共同繼承人對其他共同繼承人所分得之遺產，理所當然的應負與出賣人同一之擔保責任，惟，民法第一一六九條為何規定共同繼承人間對於分割所得之債權，各繼承人應負擔保債務人支付能力之責，以及我國學者對於出賣人擔保責任之成立要件、內容及擔保責任如何分擔、得否以遺囑或特約加以限制或排除、及其適用範圍，見解並不一致，因此引發筆者之研究興趣。 如上所述，倘繼承人有二人以上時，於遺產分割時，即會產生共同繼承人間，是否公平之疑義，惟我國學者對於影響各共同繼承人公平之各種問題，或因立場、觀點之不同，或因所參考之立法例不同，而產生種種見解不一之學說。因此在本論文中，筆者即嘗試介紹並分析與我國法律體系、國民感情、文化背景最相近之日本立法例及其國內實務、學者之見解，並以之與國內學者之通說見解或實務意見加以分析比較，以期找出與我國國情、法律體系最吻合之見解。亦即本論文之研究方法係偏重於比較法學。 在本論文中，筆者將嘗試把遺產分割時，所會遇到的各種問題，以一貫之觀念——「維護共同繼承人間之平等」，來選擇處理問題時所需之學說。茲就各章提要如下： 第一章序論，本章主要在敘述本論文之研究動機及所用之研究方法。 第二章遺產分割與平等原則，本章主要敘述遺產分割與平等原則之關係。第一節前言，本節主要將敘述遺產分割與共同繼承人間平等之關係。第二節遺產分割之平等，本節主要將敘述遺產分割時所應採取之平等原則，究係價值平等，抑或現物平等，以作為遺產分割時之準則。第三節遺產之評價，本節主要將敘述遺產評價之必要、遺產評價之時點，及自該時點起至遺產分割止，期間所生收益之歸屬，與代償財產之問題。 第三章繼承人與被繼承人間存有債權債務時之解決，本章主要將敘述繼承人與被繼承人間存有債權債務時之解決方法。第一節繼承人對被繼承人負有債務時之解決，本節主要將敘述繼承人對被繼承人負有債務之情形，及應如何解決之方法。第二節被繼承人對繼承人負有債務時之解決，本節主要將敘述被繼承人對繼承人負有債務之情形，及應如何解決之方法。 第四章生前特種贈與之歸扣，本章主要將敘述繼承人受有生前特種贈與時，所應負之歸扣義務。第一節概說，本節主要將概述歸扣之意義、立法意旨及其立法主義。第二節歸扣義務人，本節主要將討論何人為歸扣義務人。第三節歸扣權利人，本節主要將討論何人為歸扣權利人。第四節應歸扣之贈與，本節主要將討論何種贈與始為應歸扣者。第五節免除歸扣之意思表示，本節主要將討論該意思表示之方式、時期及對象。第六節歸扣之效力，本節主要將討論歸扣效力之發生時期，及生前特種贈與超過應繼分時應否返還之問題。 第五章遺產分割後共同繼承人間之相互擔保責任，本章主要將敘述共同繼承人間，於遺產分割後，彼此間所負之擔保責任。第一節概說，本節將概述此擔保責任主義之意義、理論依據。第二節遺產之瑕疵擔保責任，本節主要將敘述遺產瑕疵擔保責任之意義、成立要件及其效力。第三節債務人資力擔保責任，本節主要將敘述債務人資力擔保責任之意義、負擔保責任之基準時及其效力。第四節擔保責任之分擔、免除或限制或加重，本節主要將討論此擔保責任於共同繼承人間如何分擔，及得否以被繼承人之遺囑或共同繼承人間之特約，加以免除、限制或加重。第五節擔保責任之適用範圍，本節主要將討論此擔保責任之適用範圍為何。 第六章結論，本章將把前面所有曾敘及之各種問題，做一綜合整理，並依一貫之主張——「維護共同繼承人間之平等」，提出一些建議，以作為將來處理相關問題時之參考資料。 第一章　序論 1 第二章 遺產分割與平等原理 4 第一節 前言 4 第二節 遺產分割之平等 6 第一項 價值平等與現物平等 6 第二項 價值平等之界限 11 （遺產分割後之情事變更） 第三節 遺產之評價 12 第一項 前言 12 第二項 遺產評價之時點 13 第三項 遺產之收益（孳息）與遺產分割 19 第四項 代償財產與遺產分割 27 第三章 繼承人與被繼承人間債權債務之解決 33 第一節 概說 33 第二節 繼承人對被繼承人負有債務之解決 33 第三節 繼承人對被繼承人享有債權之解決 34 第四章 生前特種贈與之歸扣 38 第一節 概說 38 第一項 歸扣之意義 38 第二項 歸扣之立法意旨 38 第三項 歸扣之立法主義 40 第二節 歸扣義務人 41 第一項 繼承人 41 第二項 拋棄繼承人 41 第三項 喪失繼承權人 45 第四項 代位繼承人 46 第三節 歸扣權利人 53 第四節 應歸扣之贈與 54 第一項 限於被繼承人生前之贈與 54 第二項 限於因結婚、分居或營業而受之贈與 55 第三項 限於特種贈與原本且不問是否已毀損滅失 57 第五節 歸扣之免除 58 第一項 免除歸扣之方式及時期 58 第二項 就特種贈與外之贈與，得否指定應予歸扣 61 第六節 歸扣之效力 63 第一項 繼承開始時，即發生效力 63 第二項 特種贈與超過其應繼分時，應否返還 64 第七節 小結 71 第五章 遺產分割後共同繼承人間之相互擔保責任 75 第一節 概說 75 第一項 共同繼承人間相互擔保責任之意義 75 第二項 共同繼承人間擔保責任之理論依據 76 第二節 遺產之瑕疵擔保責任 79 第一項 意義 79 第二項 權利瑕疵擔保責任 80 第三項 物之瑕疵擔保責任 95 第三節 債務人資力擔保責任 101 第一項 意義 101 第二項 擔保責任之時期 102 第三項 債務人資力擔保責任之效力 103 第四節 擔保責任之分擔、加重、免除或限制 105 第一項 擔保責任之分擔 105 第二項 擔保責任之加重、免除或限制 106 第五節 擔保責任之適用範圍 107 第六章 結論 111 附錄 參考文獻 119