京都大学 / 0048 / 新制・課程博士 / 博士(法学) / 甲第17846号 / 法博第152号 / 新制||法||145(附属図書館) / 30666 / 京都大学大学院法学研究科法政理論専攻 / (主査)教授 髙木 光, 教授 岡村 忠生, 教授 仲野 武志 / 学位規則第4条第1項該当 / Doctor of Laws / Kyoto University / DFAM

京都大学 / 0048 / 新制・課程博士 / 博士(法学) / 甲第18738号 / 法博第169号 / 新制||法||150(附属図書館) / 31689 / 京都大学大学院法学研究科法政理論専攻 / (主査)教授 岡村 忠生, 教授 髙木 光, 教授 仲野 武志 / 学位規則第4条第1項該当 / Doctor of Laws / Kyoto University / DGAM

京都大学 / 0048 / 新制・課程博士 / 博士(法学) / 甲第21508号 / 法博第225号 / 新制||法||164(附属図書館) / 京都大学大学院法学研究科法政理論専攻 / (主査)教授 土井 真一, 教授 毛利 透, 教授 曽我部 真裕 / 学位規則第4条第1項該当 / Doctor of Laws / Kyoto University / DGAM

本文目的乃是欲從大理院之民事判決例中，嘗試去探究大理院的民事法源，去了解大理院所建立的民事法規範的淵源到底是從何而來？其審判究竟根據什麼樣的法源？大理院對這些法源的態度為何？法源衝突時，規範的效力問題又該如何解決？根據本文考察，大理院之民事法源，在成文法方面，除了約法之外，主要依照《大清現行律》民事有效部分作為其審判依據，在運用層面上導入了歐陸法學概念用來解釋《大清現行律》，促使中西法律文化的融合。此外，前清其它有效法律與民國時期民事特別立法也都被大理院以之為法源。關於條約，大理院則認為其具有法源地位，得直接適用而不需再經由國內立法程序。至於大清民律草案，在民國初年並非有效的成文法律，大理院將其定性為「條理」而加以適用，但是在適用上的判語則相當岐異，為其弊端。同時，大理院時期已經能運用外國立法例與一般法律原則來加強判決理由與調整當事人利益的分配。當然，大理院處於新舊交融的時代，一些傳統義理道德的觀念仍在大理院判例中找得著其痕跡。而對於判例，大理院則是承認其法源性，具有法規範效力，並且對其相當重視，形成獨特的地位，兼具羅馬法系與普通法系的特徵。 / This study is try to find the source of civil law during early republican china(1912-1928), and to apprehend how these kinds of source of civil law be shaped by the judges on the civil adjudications of Dali Yuan(Supreme Court). Besides, the focus is also on what these sources of law are and how Dali Yuan resolve the issue while these sources conflict. First, the statutory sources of civil law include the provisional constitution, treaties, Ching Empire Current Penal Code, and some civil regulations. Ching Empire Current Penal Code is the most important legal basis on the trial. Dali Yuan uses European legal concepts to interpret Ching Empire Current Penal Code and this give Penal Code a new life. Besides, Dali Yuan considers the treaty could be directly applied and not need to be by the way of internal legislative process. In this period, Civil Code Draft is still not valid, so that Dali Yuan takes Draft as principle of law to be applied. Moreover, foreign statutes sometimes can be found in the judgment to strengthen the reason. Of course, on the era of variance, sometimes traditional idea still exists in the judge mind. The precedent play an important role before the Civil Code is put in force. The precedents of Dali Yuan can be considered as source of law. The legal system during this period can be called the amalgamation of Roman law and common law.

L’étude de la règle de droit en Chine dans le cadre étatique met en valeur une première forme de son hybridité. Qu’il s’agisse de la mixité constatée entre un héritage de droit impérial - assez difficilement évaluable -, et l’incorporation de structures, de concepts et de techniques de droit étranger dans le système juridique chinois, la règle de droit chinoise est le produit d’une dynamique évolutive marquée par l’adaptabilité du système juridique chinois aux nouvelles exigences contemporaines. À ce titre, la matière civile incarne par excellence les problématiques de la modernisation du système juridique chinois et l’adoption du tout premier Code civil de la RPC en est un parfait témoin. Plus particulièrement, il ressort de cette étude que cette mixité résulte d’une approche pragmatique du droit que l’on retrouve notamment dans le déroulement du procès civil. Abordé sous l’angle de la procédure civile, le procès chinois incarne un idéal de justice qui ne se réduit pas à l’activité juridictionnelle du juge. La mobilisation des différents modes de résolution des conflits au service d’une justice qui se veut efficace s’inscrit dans l’évolution, plus largement constatée, d’une justice de moins en moins contentieuse. Outre la présentation d’une culture juridique et judiciaire étrangère encore trop souvent méconnue des juristes français, la présente étude a pour objectif de mettre en valeur les particularités du système juridique chinois au regard du système français tout en recherchant, dans la mesure du possible, leurs possibles points de convergence. / The study of laws and regulations in the Chinese State structure highlights their hybridity. This hybridity is a mixture of imperial law – whose legacy’s assessment is not without difficulties – and the incorporation of foreign structures, concepts and techniques in the Chinese legal system. Current Chinese laws and regulations are product of this dynamic evolution, which is characterized by their adaptability to new and modern legal requirements. As such, the civil law field represents, par excellence, the issues of modernizing the Chinese legal system and the first Chinese civil law code is one of the best examples. This study especially shows that this hybridity is a result of a pragmatic approach to law, which can be found in the civil trial. Civil trial is studied here from the perspective of civil law procedure and shows an ideal concept of justice, which cannot be reduced to the judge’s power of adjudication. The mobilization of different ways of dispute resolution in order to serve justice efficiency is part of the more global evolution of justice, which has become less and less contentious.Apart from presenting of a foreign legal and judicial culture, which is still not widely known in France, the aim of this study is to emphasize particularities of the Chinese legal system compared to the French one while searching for their potential points of convergence. / 在国家法的层面研究中国的法律规则会让我们看到其中的混合性。一方面是难以[用今天的价值观]评价的帝制时期法律遗产，另一方面则是那些已经融入中国法律体系中的外国法律结构、概念和技术，中国法上的规则结合了这两种不同的因素，并成为法律体系不断适应时代要求的那种进化动力的产物。在此视角下，民法最完美地体现了中国法律体系现代化中呈现的问题意识，其中《民法总则》的颁布就是最好的见证。本研究尤其希望证明，中国法律的混合性与实用性相联，在民事诉讼中尤为明显。从民事诉讼来看，中国的诉讼所表现出的正义理念绝不仅限于法官的判决活动。以发展多样纠纷解决方式为正义效率服务的目标也最终来源于追求“无讼”的正义理想。除了给法国法学家介绍还不太知道的外国法律和司法文化以外，本研究的目的还有在与法国体系的对比中呈现中国法律体系的特点，并同时找到两者之间可能的相似之处.

本論文總共分為三部分，共八章。 第一部份是「分離命題綜論」，包含了第一、二章。在第一章當中，筆者從歷史及分析的路徑，對分離命題做了一個初步的介紹。歷史的部分，筆者選取邊沁與奧斯丁、美國法現實主義、德國自然法復興運動這三個對於英美法理學界來說較為重要的關於分離命題的討論。在分析的部分，筆者簡單地說明分離命題與法概念以及道德概念的關係。當然，筆者也介紹了本文所探討的主角—德沃京的生平、其學說的發展以及其學說與分離命題的關係。第二章則是特別針對德沃京最主要的理論對手哈特的法理論以及他對分離命題的主張。第一章與第二章一起，才算是完成本文的預備工作。 第二部分是德沃京前期對分離命題的批判。本文將德沃京前期與後期區分開來，是因為德沃京學說的前期與後期都有很大的影響力，可是他後期的理論所使用的語彙有經過相當的修正，因此不適合放在一起介紹。第二部分包括第三、四章，筆者分別名之為「原則論I」與「原則論II」。這是因為德沃京前期的法理論是以「原則」概念為主軸所發展出來的。第三章主要是對德沃京《認真看待權利》一書中《規則模式I》一章的介紹。第四章則是對《規則模式II》以及疑難案件這兩章的介紹。《規則模式I》是德沃京整個法理論的出發點。它本身構成一個完整的整體，儘管仍是一個有待發展的整體。《規則模式II》是對《規則模式I》的補充。疑難案件則是德沃京法理論的突破性發展，許多他在後期完整發展的觀念都可以在這篇文章中看到雛形。筆者將《規則模式II》及疑難案件中的重點一起放入第四章作為對於第三章的補充。這些一起構成了德沃京前期的完整面貌。當然，筆者用以貫穿其中的軸線，就是德沃京對分離命題的批判。 第三部份是德沃京後期對分離命題之批判。這一部份主要焦點是在德沃京集大成的系統著作法律帝國。這一部份包括第五、六、七章。第五章說明了德沃京後期修正過後的概念架構，以及在這個新的概念架構與分離命題的關係是什麼。處理的對象是法律帝國的第一章。第六章則是對德沃京「詮釋」概念的闡釋。「詮釋」概念是德沃京後期理論的核心，因此我們有必要對之清楚地說明。顯得比較突兀的是第六章的第一節。筆者從社會科學方法論的角度分析了哈特與德沃京法理論在方法上的意涵。這是因為，筆者認為分離命題的焦點乃是在於法理論家如何看待法概念，若要深入地評估法理論的意涵，勢必要探討其方法。這個部分處理的對象主要是法律帝國的第二、三章。第七章則介紹德沃京後期法理論的重點，也就是他認為的法概念的「構念」--作為整全性的法律。 最後，也就是第八章是結論。這是筆者對全篇論文的回顧，以及筆者對於分離命題這個主題的價值的看法。 第一部 分離命題綜論 第 一 章 緒 論 第一節 分離命題概論I—歷史的路徑 第一項 邊沁與奧斯丁 第二項 法現實主義者的挑戰 第三項 德國自然法復興運動 第二節 分離命題概論II—分析的路徑 第一項 法概念 第一款 規範取向的法概念與非規範取向的法概念 第二款 法概念的指涉與理論說明 第二項 道德概念 第三節 德沃京的法理論與分離命題 第一項 德沃京生平簡介 第二項 德沃京的法理論發展及其分期 第三項 本文問題意識：德沃京法理論與分離命題 第四節 本 論 文 架 構 第 二 章 哈特與分離命題 第一節 從定義到核心要素 第一項 定義 第二項 組織性原則與一組核心要素 第二節 哈特的法概念與分離命題 第一項 初級規則與次級規則的結合 第二項 個別法律的效力 第三項 法體系的存在 第四項 個案中的法律 第三節 哈 特 法 理 論 的 性 質 第一項 一般性 第二項 描述性 第三項 一般性、描述性與分離命題 第二部 德沃京前期對法實證主義分離命題之批判 第 三 章 原 則 論 ( I ) 第一節 德沃京的論證 第一項 原則是存在的 第二項 原則與規則邏輯性質的差異 第三項 原則也是法規範 第四項 原則無法被承認規則鑑別出來 第一款 妥當感 第二款 制度上的佐證 第三款 習慣法的問題 第五項 原則是某種道德 第二節 原則是什麼？ 第一項 原則的功能 第一款 原則的五種功能 第二款 原則之功能的省思 第二項 原則的來源 第三節 規則與原則的邏輯性質差異是否成立？ 第一項 如何判斷是規則或原則？ 第二項 規則衝突則失效？ 第三項 規則與原則之區分的理論意涵 第四節 原則是不是法規範 ？ 第五節 原則與道德的關係是什麼？ 第 四 章 原 則 論 （II） 第一節 對承認規則的批判 第一項 哈特的社會規則論 第二項 對社會規則論的批判 第一款 社會規則與規範規則 第二款 「自主而合意的道德」與「從眾而成習的道德」 第三款 疑難情況的出現 第三項 對作為社會規則之承認規則的批判 第 二 節 權 利 論 第一項 權利 第一款 權利與目標 第二款 幾種權利的分類 第二項 法律權利 第一款 規範與價值 第二款 作為權利執行者的司法部門 第三款 政治理論 第三項 權利與道德 第三節 對裁量論的批判 第一項 德沃京對司法裁量論的批判 第一款 弱意義與強意義的裁量 第二款 法實證主義者的裁量論 第二項 對司法裁量論之批判的理論意涵 第三部 德沃京後期對法實證主義分離命題之批判 第 五 章 新的起點：新的法概念 第一節 新的概念架構 第一項 關於法律的理論爭議 第二項 法律命題與法律根據 第三項 新的法概念 第二節 疑難案件的實例 第三節 單純事實觀點 第四節 語意學的刺 第一項 法的語義學理論 第二項 法實證主義 第三項 語義學的刺 第五節 小結：新的起點 第 六 章 詮釋性的法概念 第一節 社會科學方法論上的批判 第一項 法理論的自我理解 第二項 作為受制於規則之活動的法律言說 第一款 語言遊戲與說話行動 第二款 哈特的困境 第三項 一般性與描述性法理論之困難 第一款 一般性 第二款 描述性 第四項 詮釋性的法理論 第二節 建構詮釋論 第一項 建構性詮釋 第一款 一個虛構的例子 第二款 對話性詮釋、科學性詮釋與創造性詮釋 第三款 建構性詮釋 第二項 對社會實踐的建構性詮釋 第一款 詮釋的三個階段 第二款 概念、構念與典範 第三節 詮釋性的法概念 第 七 章 整全的法律 第一節 成規主義與法實用主義 第一項 成規主義 第二項 法實用主義 第二節 整 全 性 第一項 整全性符合嗎？ 第二項 整全性有吸引力嗎？ 第一款 真正的社群 第二款 政治社群 第三節 整全的法律 第一項 連環小說 第二項 海克力斯法官 第三項 法律與道德 第四節 懷疑論的挑戰 第八章 結 論 參 考 文 獻 / Abstract This master dissertation elaborates the leading anti-positivist Ronald Dworkin’s standing on critique of the separation thesis, the positivist doctrine that law and morality are separate, or ‘what law is’ is different from ‘what law ought to be’. The author firstly argues that although the dispute over the separation thesis in the old context, which mainly concerns with the relationship between legal validity and morality, no longer stands in the central spotlight, the recent heating concern with the role morality plays in legal reasoning is actually a continuance of the old-time concern. The overarching rationale behind these developments is a battle about where and how to base the objectivity of law in the modern world. Therefore, despite that Dworkin’s legal theory has focused on the part morality plays in legal reasoing, it could still be elaborated as a critique of separation thesis in a broader sense. This dissertation distinguishes ‘early Dworkin’ and ‘later Dworkin’s’ critique of the separation thesis. ‘Early Dworkin’ means Dworkin’s legal theory in Taking Right Seriously. ‘:Later Dworkin’ means Dworkin’s legal theory in Law’s Empire. While the author thinks the essence of Dworkin’s legal theory remained basically the same throughout his early and later thoughts, it is necessary to introduce his theory in two parts because the concepts he used were greatly changed and improved, and the arguments shifted. Dworkin’s early critique of separation thesis is organized around the concept of ‘principle’. The author argues that the most important argument Dworkin should be making is not that principles exist, but that principles are ‘law’ and that principles cannot be identified by the rule of recognition. And these two arguments are not to be cleared up only until Dworkin’s later argument using the concept of ‘interpretation’. The author also criticizes Hart’s claim that the nature of legal theory could fruitfully remain general and descriptive. By surveying the development of the methodology of social science, the author argues that Hart’s standing on the nature of legal theory reveals his ultimate philosophical foundation of empiricism and positivism. The author therefore argues that a fruitful gain a legal theory is to get, it has to be particular and ‘interpretive’, as Dworkin has claimed.

科学研究費補助金 研究種目:基盤研究(C) 課題番号:17530020 研究代表者:愛敬 浩二 研究期間:2005－2006年度

我國家事事件法於2012年6月1日施行，新法基於家事事件妥適、迅速解決，與統合處理並促進程序經濟，以平衡家事事件當事人間實體利益與程序利益等目的，將向來適用關於家事事件所適用之法律，包括民事訴訟法、非訟事件法等法律，統合於一部法典，並將家事事件依各該事件之訟爭性強弱程度、當事人或利害關係人對程序標的所享有之處分權限範圍、需求法院職權裁量以迅速裁判程度之不同等要素區分為甲、乙、丙、丁、戊及家事事件法第3條第6項之其他應由家事法院處理之事件等六種事件類型，惟該事件類型區分之方式並無法妥適說明其與家事事件法、民事訴訟法等程序法間適用之關係，且亦無法適切回應各該家事事件所依據之民法親屬編及繼承編中，關於立法者已就實體法規範所設立之價值判斷。 　　本文自訴訟程序及非訟程序、訴訟事件及非訟事件間之異同及區別論，認為事件分類與各該事件應如何適用程序法理係屬二事，尤於家事事件所牽涉者係實體法與程序法、財產法與身分法交錯適用之領域，基於家事事件之特殊性與複雜性，更應有依各該不同事件類型而有適用不同程序法理之可能，始足以回應關於實體法上之價值判斷，故應放棄向來訴訟與非訟事件之區分概念，而應依各該家事事件之本質（實體法價值）量身打造其所應適用之程序法理（程序法規範）。藉由探討向來架構程序法理之重要原則，如處分權主義與職權主義、辯論主義與職權探知主義、嚴格證明與自由證明、直接審理與間接審理及公開審理與不公開審理等，此類程序原則如何在各該家事事件中妥適適用，且基於實體法觀察之立場，各該程序原則亦應有其適用之界限，而與向來以財產紛爭為對象所建構之民事訴訟程序法理應有所不同。 　　因現行家事事件法分類結果，將使實體法與程序法規範間有所扞格，且導致程序法理適用上之疑義，是以本文以為於家事事件應類型化程序法理適用，依各該家事事件之種類，先回歸各該事件實體法規範之體系與價值為何，再思考程序法理上應如何設計，始足以妥適回應各該家事事件之實體法上價值判斷。而基於類型化程序法理適用肯定論之前提下，本文以為，關於家事事件應如何適用程序法理，應各別自各該家事事件之實體法依據尋求其解釋適用之依據，亦即，基於家事事件之特殊性，各該事件程序應適用之程序法理尚未能均一而論，而自各該事件所適用之原則，大別可區分為應適用訴訟法理事件、應原則適用訴訟法理輔以非訟法理事件、應原則適用非訟法理輔以訴訟法理事件及應適用非訟法理事件等類型，而本文於第五章中亦就各家事事件應如何適用程序法理，亦按照各該事件類型名稱加以分類，並分別詳論各該家事事件應如何適用處分權主義或職權主義、辯論主義或職權探知主義、嚴格證明或自由證明、直接審理或間接審理及是否採取公開審理主義。