壹 研究動機與問題提出 隨著近幾年來修法的大風，以及學者們的奮力投身與呼聲吶喊，與昔日相較之下，刑事訴訟的重要性日益受到重視。然而實踐國家刑罰權的刑事訴訟法，就其本身而言，即是一部充滿緊張關係的法律。其不僅動輒涉及人民人身自由等各項權利，嚴重者乃甚至掌控人民的生殺大權；在此同時，這部法律又肩負者維持國家法治安定、實踐國家的刑罰權等重責大任。於是調和國家追訴義務與人民權利保障這二者間的緊張關係，便是刑事訴訟上的首要課題。在定位方面，不論是刑事訴訟的研究或是修法、實務動態，也日益跳脫了傳統單一性、同一性、訴訟行為等研究與思維，進一步地將刑事訴訟與人民權利、憲法規範作一連結。因此這對於刑事訴訟的衝擊，除了在調和國家追訴與人民保障時對於人權不再輕易忽略之外，在刑事訴訟本身的法制上，不論是立法或法律解釋方面，也因為憲法對此的影響與衝擊，而有了不少的調整 。德國大儒Roxin之名家名言「刑事訴訟乃憲法的測震儀」，實為此下了一個極佳的註腳 。 強制處分在刑事訴訟法上的重要性，實與證據法則不相上下。強制處分的發動，輕如傳喚，重則為羈押，在在均對於人民的基本權利有所干預；從憲法保障人民權利的觀點看來，強制處分在刑事訴訟領域上應有其獨特之處。而在現實面向上，近幾次的修法，屢屢涉及院、檢雙方間的關係，強制處分的權限分配問題，每每更成了眾所注目的焦點所在，其重要性也就更不在話下 。 二○○一年的刑事訴訟修法，在一片呼喊著「令狀主義」的當時，除了在搜索發動權限上的修改外，新法亦一併規範了無令狀搜索的情形。無令狀搜索有附帶搜索（新法第一三○條）、逕行搜索與緊急搜索（新法第一三一條）與同意搜索（新法第一三一條之一）四種情形。有別於逕行搜索與緊急搜索範圍大小之爭議，在修法過程當中，同意搜索的條文，並無太多爭議，在立法理由上，亦僅謂「經被搜索人同意之搜索，原為各國刑事訴訟法所允許，我國實務亦行之有年。為杜絕有關爭議，有明文規定之必要。又為免受搜索人是否出自願性之同意發生爭執，援明文規定將其同意意旨記明筆錄，以明責任。 同意搜索的新法明文規範，固然為本文研究的一個契機；然而，同意的問題絕非僅出現在搜索部分，除同意搜索外，同意更可能遍布於刑事訴訟上林林總總的強制處分之中。抽象的探討，諸如在無法律授權、無法官令狀的情形下，能不能經同意而對於被告或證人為抽血或相關的身體檢查？無羈押令狀下，能不能經嫌疑人同意而予以羈押？至於具體事例，諸如實務上一般所謂的「帶同起贓」是否能解釋為經同意、其行為是否合法？抑或於警局約談後，將嫌疑人帶至地檢署的過程中，其法律基礎為何？基於法律保留的規範下，有任何授權規範乎？可否解釋為同意？又此是否為自願性的同意？以上總總均是同意問題所欲探討、釐清者，不僅在學理上饒富生趣，亦有助於對實務操作流程的解釋。 且由近次修法對於強制處分發動權限的變動中，我們可以看出現今發動強制處分所須經的程序與耗費，較諸從前日益顯得困難；於此情形下，無令狀的發動強制處分勢必是未來的另一項可能與趨勢。衡諸各種無令狀強制處分的發動，又以同意發動的類態最為常見與容易，因此，到底在何種範圍內，可經由同意而免除法律授權規範與令狀形式而發動強制處分？以及應如何監控而讓同意不致淪為國家機關規避法律保留、令狀制度的手段？此即具實益。國家追訴機關可能為了免去繁瑣的程序，對於同意的運作勢必採取樂見其成的態度；但相對於擁有高權的國家，市井小民的同意是否真心真意，就是令人擔憂之處了。人民可能會因為避免時間的浪費或是免除自己的犯罪嫌疑而同意國家的某些作為；但是也可能是出於被迫而去忍受本不該忍受的事務。又非具法律專業知識的一般民眾，如何期待其有能力拒絕警方所要求的「同意配合」呢？因此，強制處分的同意，到底在何種情形下，國家可以藉由同意省卻繁瑣的程序，而人民卻又是心甘情願而無害的呢？如何發揮同意的優點，在緊張的刑事訴訟關係中，緩和國家與人民的益衝突，締造「雙贏」的局面，這即是本文所關切的。故本文以同意搜索的新法規範作為研究契機，將同意的問題放大到整個強制處分部分，希冀能對何種強制處分是可以僅經由人民的同意發動之、而哪些同意的存在則是與法治程序相悖而行的；經由同意而免除相關程序規範時所應具備要件，以及如何免去國家機關披上合法同意的外衣而濫為違法行為；同意自願性的確保、與同意無效、違法的處理；甚而是幾種特殊同意的介紹等等，作一全貌性的整理與處理。 貳 研究範圍 體系的安排上，基於把問題說清楚的最佳方式無非是從其根本著手，所以本文擬從強制處分的根本性質著手，著眼其為公法上的基本權干預行為，從基本權的干預角度切入。並在基本權干預的體系中，嘗試探尋同意的定位與角色，進而處理同意的界限問題。在性質上釐清定位後，再將同意於現行強制處分的運作，諸如其所應具備的要件與法律效果等等，作一整理與論述。最後復再以幾種特殊之強制處分的同意類型，作為特殊類型的介紹與具體適用個案探討，進而提出結論。 本文既欲從基本權干預方面著手，即免不了須先定義與釐清強制處分的性質，故以下即於緒論中先行概括交代強制處分與同意的用語、定位與性質（本編第三章）。其次再從基本權的捨棄、基本權行使等方面著手，由憲法、公法的角度，嘗試找尋同意的定位；隨即，在保障法治國家的價值秩序下，同意的容許應有其極限，是以即就同意是否應被容許、以及其容許的界限範圍作所整理與論述；最後在於整體的介紹基本權干預的審查過程，並於其中探尋同意的地位（第二編第一章）。其次將同意具體套用在現行的強制處分運作中（第二編第二章），以下則於強制處分的種類中，運用前所提及的同意界限，先行約略區分何種強制處分可將受干預者的同意視為其發動的正當權源，何種強制處分則於排除同意之外（第一節）。復再依次論述同意的要件（第二節），分別由同意能力、同意的自願性等實體要件著手，再予細究受拘禁者有無同意能力、自願性，以及自願性的內涵與解釋；相對於實體要件的程序要件，則係告知義務的踐行，亦即確立於同意行使時，應在程序上課予相對人（國家機關）一定的告知義務，以確保其同意的真意。附帶於此論述的另一重心，則係關於同意行使的時點、範圍，以及其可否隨時撤回；因同意的撤回與同意的範圍，皆涉及同意的合法性與該強制處分發動的範圍與基礎，故併於此處理。當同意涉及多數人時，往往出現共同權限與表見同意的問題；亦即多數人皆為同意權人時，其同意應如何行使？又或同樣涉及多數人時，可能存在具有外觀權限但卻無實權的表見同意，其同意的行使是否有效？是否為合法的同意，則亦為此處所處理者（第三節）。以同意為依據而發動的強制處分，其法律效果為何？是否為合法發動的強制處分？倘若為不具備同意要件而發動的強制處分，其又應該如何評價？法律效果又為何？此則是在同意總論的最後所將處理的（第四節）。 整體概括論述強制處分的同意後，接下來要處理的是同意的特殊問題（第三編）。在議題選擇上，基於涉及多數人的同意問題，本係強制處分同意中的重頭大戲，是以，在各論議題的選擇，本文即將談論皆將涉及多數人權利的共同住居的同意、通訊監察處分的一方同意問題，以及測謊同意等三部分。值得一提的是，本文所選擇的三個同意各論議題，雖可能皆涉及多數人權利，但處理的方法卻未必全然等同；而這樣的差異，也正是本文在各論部分選擇同時處理這三個議題的出發點之一。 首先，在共同住居的同意方面，本文首先關注新法同意搜索的條文通過後，其運作情形為何；又再進一步來看多數人共同住居時，其同意權限的行使問題，諸如其中一人同意即可，抑或需要全體同意始能搜索？再者，該多數人的住居同意與刑法侵入住宅犯罪的關聯為何，是否應與刑法上的侵入住宅同意作相同的判斷？此類問題日後無論在學說或是實務上勢必成為爭議之點，故亦為本文所關切者（第三編第一章）。其次則為通訊監察的同意問題；通訊監察與搜索扣押等有形的強制處分不同，該處分的實行常為相對人所無從得知的，其所干預人民權利的程度，著實不可小覷。然而通訊監察是否有同意問題？得通訊雙方同意的監察，在一般認識上，極少對於偵查效用有其助益；以通訊之一方的同意而發動通 訊監察處分時，這樣的處分行為雖對於偵查進度屢有助益，但是否得以被評價為合乎法治程序、合於刑事程序規範的偵查取證行為？又這樣行為在刑事程序合法與否的討論外，是否另將面臨相關的刑罰問題？以上這些處理與前述的共同住居同意，又有何相同或相異之處？則為本文第三編第二章所處理者。末者，科技與偵查技術日益精進的現代，刑事程序中可否使用測謊儀器？測謊所取得的證據又應如何被評價？犯罪嫌疑人基於自清，主動同意要求的測謊行為能否被容許？若容許同意測謊後，其又應如何運作？這些都是特殊同意議題的最後，本文所將處理的（第三編第三章）。 文末（第四編），則是結論的處理。希冀由從對強制處分與同意於基本干預體系的本質出發，以同意之總論作為介紹、論述的對象，進而提出面對強制處分同意時之相關必備的要件，與判定有效、合法同意的基準；再針對特殊同意的情形，介紹與論述三種特殊同意之強制處分的處理模式，盼能對整個強制處分之同意問題，提出簡扼且清晰的描繪，進而能提供同意實際操作上的參考。

醫療糾紛中涉及醫師說明義務違反之相關案例逐漸增加，然而何謂醫師說明義務？醫學院課程安排上隻字未提，而我國法律對其之規定為何，其規定是否能讓醫師有標準可以遵循，常常造成臨床醫師的困擾。從整理我國之相關法律規定出發，來尋找醫師說明義務的法律依據。就我國法而言，以契約法來思考，通說歸類為委任契約，或亦有認為無法以典型契約類型來歸類醫療契約，在適用上可以適用或類推適用委任契約之相關規定，在某些適用上會與醫療倫理相牴觸之下，仍然可以依民法第一條之規定，以習慣或法理從誠信原則出發，找到醫師說明義務之依據。以侵權行為法的思考，醫師說明義務的理論基礎有二，且其並不互相衝突。其一，以阻卻違法事由出發，且經由透過對病患同意其真摯性之要求，來架構醫師的說明義務。其二，醫師的說明義務納入醫師對病患的注意義務中，即是以過失的概念來架構醫師的告知說明義務。不論從契約法或侵權行為法之角度，均應肯定醫師在從事醫療行為時負有說明義務。此外比較美國及德國對醫師說明義務之相關理論發展與法律規定，從比較法之角度，來思考在我國相關法律規定中，醫師說明義務規定不足之處如何能有所補充。在醫師說明義務的履行方面，在現行法律規定之下，從說明義務實踐時所可能面對的個個面向，包括說明的主體、說明的時間點、說明的對象、說明的方式、說明的項目、說明的標準等，嘗試在理想與現實之間找到一個平衡點，希冀醫師在履行說明義務時能有所遵循。

我國實務向來以法院組織法第一百零三條及第一百零六條第一項所規定的「評議保密」，做為限制普通法院法官公開其分別意見書的理由；「違反審判獨立」、「破壞上訴機制」、「有損司法權威性」，似乎成為了普通法院法官公開其分別意見書的代名詞。 　　然而，本文認為，這些口號，就像是「嗡嘛呢叭咪吽」的咒語一般，套用在分別意見書制度上時，徒具形式，不富有實質內容。反之，觀察國內外實務之運作，從主觀上確保法官之良心自由，到客觀上民主政治公開的實現；從落實評議制度及促使裁判理由更為豐富的現實面，到有助於憲法及法律進步的未來面，都是法官公開其分別意見書所可能帶來的好處。 　　是以，本文從比較英美法系與大陸法系的司法制度面切入，檢視這兩個法系對於分別意見書制度運作的差異，且將重心放在評估我國普通法院向來拒絕適用分別意見書制度之理由的妥適性，並對現行未臻完善之制度，做一番檢討。

京都大学 / 新制・課程博士 / 博士(法学) / 甲第23650号 / 法博第270号 / 新制||法||173(附属図書館) / 京都大学大学院法学研究科法政理論専攻 / (主査)教授 曽我部 真裕, 教授 土井 真一, 教授 毛利 透 / 学位規則第4条第1項該当 / Doctor of Laws / Kyoto University / DFAM

本研究欲透過2000年及2016年兩次總統選舉中，探討在不同的成長背景、環境脈絡底下，這兩個不同世代在投票行為上有何差異並進行對照。本研究透過「政治世代」的概念將2000年和2016年時具有投票權20至29歲的年輕人劃分為兩個不同的世代，分別為「改革開放世代(G1)」以及「政黨輪替世代(G2)」，並透過「政黨認同」、「候選人評價」、「網路使用時間」以及「認同意識」四個不同的面向來測量年輕選民的「投票與否」和「投票抉擇」上有何差異。 研究結果顯示，在「改革開放世代(G1)」中，政黨支持中立者、候選人評價有差異者、有使用網路者以及認同意識一致者較傾向去投票，但在模型中都不顯著；投票抉擇部分，選民傾向投給自己認同的政黨、投給候選人評價會顯著影響選民投票抉擇、有使用網路的選民傾向投給民進黨、認同台灣意識的選民傾向投給民進黨，但只有候選人評價在模型中顯著。 在「改革開放世代(G1)」中，政黨支持中立者、候選人評價有差異者、有使用網路者以及認同意識一致者較傾向去投票，但只有候選人評價在模型中顯著；投票抉擇部分，選民傾向投給自己認同的政黨，候選人評價會顯著影響選民投票抉擇，前兩項在統計中都顯著，有使用網路的選民傾向投給民進黨、認同台灣意識的選民傾向投給民進黨，在模型中不顯著。 / This study explores the differences in voting behavior between the two different generations in different growth contexts and contexts. And dividing young people from 20 to 29 years old when 2000 and 2016 presidential elections in Taiwan. The first generation named "the generation of reform and opening up (G1)", and the second generation named "the generation of parties alternate (G2) ". And to measure the difference between "voting or not" and "voting choice" among young voters through four different approaches: "party identity", "candidate evaluation", "internet using time" and "identity awareness". The results show that, in the G1, the parties who support the neutrality and the candidates who have different evaluation have the tendency to use the Internet and agree with the consensus, but they are not significant in the model; Voters choose to vote for their own political parties, vote for the candidate evaluation will significantly affect the voter choice, there are voters tend to vote for the use of the network to the DPP, Taiwan's voters agree with the DPP tend to vote, But only candidate evaluation is significant in the model. In the G1, the parties who support the neutrality and the candidates have different opinions, and those who use the Internet and those who agree with the identity are more likely to vote, but only the candidate evaluation is significant in the model; Voters tend to vote for their own political parties, the candidate evaluation will significantly affect the voter choice, the first two are significant in the statistics, the use of the network tend to vote for the DPP voters, Taiwan-aware voters tend to vote To the DPP, in the model is not significant.

本研究之目的乃在探索同意權制度之意義、起源、性質與功能等及其在我 國憲政史中之流衍變遷，以至國民大會同意權制度法制架構、行使程序的 全般建立，其制度類型與性質及行使經驗等諸多問題。本文之研究結果： 一、任命同意權係源於分權理論，為貫徹「政府的統治權力，必須基於人 民的同意」此一民主主義基本精神所為之制度設計；實踐上衍生兩類任命 同意權，一為議會政府制之同意與信任制度，功能在達成政治責任之連鎖 ；一為美國參院制同意權其功能則在於防止不當之任命與維護被同意任命 者之獨立行使職權。二、我國自清季立憲運動起，即偶有任官同意權制度 ，其類型游移於議會政府制與美國參院制之間或兼及兩者，蓋源於中央政 制類型之差異。至民國三十六年間折衷妥協所公布施行之中華民國憲法仍 持續此一特色。三、經過各類同意權之說明，可知國民大會同意權之性質 乃近於美國參院對大法官或獨立委員會之同意權，，而非如內閣制國家之 國會行使閣揆同意權帶有政治性。而美國參院行使同意權，祇為限制太不 妥當的人，並不為黨派關係或個人的好惡，限制總統的用人權。從而對其 人選之審查係採法律之實質審查，以確保其適任該被任命之職務。本文之 研究建議有：一、制度方面──行使同意權之適當與否當隨進一步確立我 國中央政制類型而得到解答；同時也將確立司法、考試兩院院長、副院長 是否為總統僚屬，抑應超出黨派、獨立行使職權？皆應在法制上加以確立 。二、審查程序方面──宜建立適當之審查性聽證制度，以精密化審查程 序；並改進審查報告之撰擬，確實反映各種審查標準與意見。

首先介紹傳聞法則的起源與傳聞同意的起源，並藉由從兩者起源之區別而得出我國法所謂的傳聞同意在法理上的來源與傳聞例外並不相同復以美國聯邦證據法為觀察對象，將我國刑事訴訟法第159條之5第1項明示同意與第2項擬制同意分拆以觀，對應於美國聯邦證據規則第801(d)(2)條之自認制度，即當事人出於本身意志而同意不利於己之證據作為裁判依據；與美國聯邦證據規則第103(a)條的異議制度之對應，即「不提出異議，視為放棄」之法理。 　　而在日本法的比較分析中，則從當事者進行主義著手，分析日本法中之當事者處分權，並以此角度分析被告的證據能力處分權，即日本法中學說對於傳聞同意本質之爭論，有對質詰問權放棄說、證據能力賦予行為說、二元說、修正後的證據能力賦予行為說以及新近有力說傳聞性解除說等之介紹，並參考日本權威性著作，來針對日本法第三二六條作詳細的討論，如其立法趣旨及機能、同意的本質，同意權者、同意的意思表示、同意的效力、相當性、同意的撤回、同意是否具有時效性、及同意的擬制等等做討論。並會附上相關學說與實務之爭論。並在小結處，比較日本法與我國法之差異，並尋找值得我國法參考借鏡之處。 　　對於我國證據法則中的傳聞同意，則以整理學說和實務為主，如考察傳聞同意在實務上如何運作之問題，即對違法取得證據行使同意權、私請鑑定與傳聞同意、以及得否以未於判決理由內交代適當性要件而上訴第三審等等問題。最後則是法院訴訟照料義務與辯護權之介紹。 　　最後則是傳聞同意的瑕疵與撤回之研究，如採當事人進行主義的美國，即只允許當事人提出新的自認而不許當事人撤回自認；而同採當事人進行主義之日本法則以是否於準備程序中提出為準，原則上若於準備程序中不爭執，即不得再行爭執，若否，則在證據調查前皆可撤回。又歐洲人權法院對此一問題亦有判決詳加討論，更具有參考價值。 　　最後第七章則是結論，本章將對以上的論點作摘要式的整理，並整理比較法上對我國具有啟發性之處，並提出立法政策與修法上之建議，以便讀者在閱讀整篇內容之後，可以清楚整握本文之來龍去脈。

本文的研究範圍，主要是民國三十六年行憲後第一屆監察院（包括資深監察委員、增額監察委員）與憲政改革後第二屆監察院（至民國八十四年底的運作為止）的比較研究。探討的主要項目包括如下： 　　（一）監察院改制之探討：監察院之改制在憲政改革之過程中，是變化最大、爭議最多的課題之一。首先，討論的重點在於探討監察權在政治制度中的重要性及功能，並剖析行憲後監察院在組織上及職權運作上所產生的缺失，最後則就各界對監察院改制之各種方案加以分析。 　　（二）監察院的性質、定位之演變與分析：一般外界皆認為監察院之改制，使監察院之性質與地位產生重大的改變。因此，為求正本清源之目的，首先將我國古代監察制度之性質，做一歷史性的略述。其次，探討中山先生之監察權主張與設計，以窺探中山先生之原意。最後，就行憲後之監察院性質與監察院改制後之定位，予以比較探討，以對改制後之監察院的性質與定位，進一步的加以釐清，以正本清源，解決不必要的爭議。 　　（三）監察委員產生方式之演變：監察院乃以監察委員為主要的組成分子，監察委員的優勝劣敗將對整個監察愈產生重大的影響，其關乎整個監察制度的成功與否。在憲改過程中，監察委員應如何產生，一直是大眾所關注的焦點。因此，對於整個的監察委員產生方式的歷史眼進，實有探究之必要。 　　（四）監察權靜態設計分析與動態運作檢視：首先，對監察權之靜態設計予以概述，其次就監察院改制前後監察權行使之成效，進行比較分析，以對監察院改制後之動態運作加以檢視。 　　（五）監察院改制後之檢討：檢討重點包括監察委員產生方式改變後，所產生的問題，進而就現行監察權運作上優缺點，加以檢討並提出建議。

近年來醫療事故層出不窮，使得醫療訴訟領域之研究成為十餘年來法律實務及學界新興課題。 　　關於醫療損害之民事賠償責任，傳統上我國法院實務向來係適用民法相關規定，83年開始施行之消費者保護法（以下簡稱消保法）及施行細則於有關「消費者權益」專章，針對從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，規定其於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，具有通常可合理期待之安全性；企業經營者違背相關規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶責任。多數學者認為此部份之規定，係屬無過失損害賠償責任，蓋企業經營者如能證明其無過失者，法院僅得減輕其賠償責任，並不影響其賠償責任之成立 。 　　因消保法制定時，並未針對醫療行為是否為該專章所稱之「服務」？醫療機構是否為「企業經營者」？等問題為明文規定，從而該階段討論重點主要係針對「醫療訴訟是否適用消費者保護法」之議題；而87年1月2日，台灣台北地方法院（以下簡稱台北地院）於馬偕醫院肩難產民事判決中將醫療行為認為係消保法上之「服務」範圍，醫療事業機構應負擔無過失責任後，對醫界則產生巨大震撼，唯恐此一判決將陷醫師及醫療機構於無止盡之醫療糾紛中，因此積極運作遊說修改醫療法，試圖將醫療行為排除於消保法之適用之外。 　　93年4月28日公佈修正之醫療法中，增訂第82條，明定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意（第1項），醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任（第2項）」，有學者即認為，醫療法之性質屬於特別法，醫療法第82條第2項之增訂，已將醫師及醫療機構之民事責任定位為過失責任，而排除消保法之適用，醫師及醫療機構因診療行為致生損害於病患者，以故意或過失為限，始負損害賠償責任 。而不同見解則以此次醫療法修正只是提供消費者另一種可以對醫療機構及醫師損害賠償請求權的基礎，並未明文排除消保法第7條的適用為由，而認為未來消費者對於醫療糾紛的請求，仍可依據消保法第7條而為主張 。 在法院實務上，最高法院近年來作成的幾個判決，如九十五年度台上字第二一七八號判決、九十六年度台上字第四五○號判決、九十六年度台上字第二七三八號判決及九十七年度台上字第七四一號判決等，或以基於「避免防禦性醫療」及「避免浪費醫療資源」的考量，而認為應以「目的性限縮解釋之方式」，將醫師所提供之醫療行為排除於消費者保護法適用範圍之外；或以此次醫療法第82條第2項之修正，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任，限於故意或過失，故認定醫療行為無消保法無過失責任之適用。就此，應有針對近年來實務及學說之不同觀點加以整理與評析之必要。 　　因醫療糾紛所引致之醫療訴訟，除可探討是否有消保法之適用外，在於醫療法第82條增訂後，相關民事責任如須依過失責任體系處理，而其責任態樣為契約責任與侵權責任，請求權基礎主要為債務不履行 及侵權行為。 　　在契約責任，因民法第227條第2項之增修，使得被害人就加害給付所產生履行利益以外之損害，得依不完全給付之理論請求損害賠償 ；而民法第227條之1之增訂，更係提供當事人得依債務不履行之規定請求非財產上之損害賠償之機制，而充分保障債權人之人格權。此二條文之增修，使得債務不履行相關規定對病人於醫療訴訟中之保護，取得與侵權行為相關規定對等之地位，病人就醫師及醫療機構之醫療過失行為得依債務不履行及侵權行為之規定請求損害賠償。 　　在侵權責任，因侵權行為除民法第184條第1項前段之規定外，尚有1999年增訂之民法第191之3條規定，規範危險事業、工作或活動責任，其為使被害人獲得周密之保護，請求賠償時，被害人只需證明加害人之工作或活動之性質或其使用之工具或方法，有生損害於他人之危險性，而在其工作或活動中受損害即可，不需證明其間有因果關係；但加害人能證明損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，則免負賠償責任 ，此一規定是否得成為醫療訴訟之請求權基礎，亦引發爭議 ；而醫療行為無論診斷或治療行為，均受到醫療法之規範，醫療法第1條明白揭櫫該法之立法目的在於：「提高醫療品質、保障病人權益，增進國民健康」，醫療法可謂為保障病人權益而設，其規範內容對於醫療人員課以特定義務，且係針對特定群體（病人）個人利益所為之規定，準此，則該法是否可認為係屬民法第184條第2項之保護他人之法律 ？亦即，醫療訴訟民事責任依過失責任體系處理後，除民法第184條第1項之規定外，民法第191條之3及民法第184條第2項之規定是否亦得為醫療訴訟之請求權基礎？本文亦將針對此一部分加以介紹、討論。 　　此外，依傳統舉證責任分配之理論（特別要件說），主張權利發生之人，應對權利發生要件負舉證責任；此觀民事訴訟法第277條前段：「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。」之規定即明。惟隨著當今科技知識之進步、社會之變遷，若僅為維護侵權行為法之過失責任主義而一再堅持此項舉證責任，對於負舉證責任之原告，自有相當之不利，尤其於醫療事故等現代社會侵權行為類型，基於公平原則，自應於訴訟法上緩和侵權行為之舉證責任，在訴訟上因舉證不足而遭受敗訴之危險，亦不應完全歸由被告承擔 。亦即，在醫療訴訟中，醫師及醫療機構與病人常存在專業知識之落差，即使適用消保法，病人仍需舉證醫療瑕疵、損害之發生及醫療瑕疵與損害間之因果關係，更遑論要求病人就侵權行為及不完全給付請求權各要件均應負舉證責任，對於病人可能顯得過苛 ，因而有依民事訴訟法第277條但書：「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」之規定，減輕病人舉證責任之必要。舉證責任減輕的方式有表見證明與事實說明自己、證明妨礙、加強非負舉證責任一造當事人之協力義務、強化法院職權探知、舉證責任轉換等。上開方式，如何具體適用於醫療訴訟，則有討論之必要。 　　法諺有云「舉證責任之所在、敗訴之所在」，醫療訴訟中之舉證責任分配，可謂價值判斷與利益衡量之難題。在醫療訴訟中，主張權利之原告，通常就醫療事故之發生經過有主張上及舉證上之雙重困難，因而有減輕其舉證責任之必要 。 　　就此，醫療法的修正結果顯然未達到定爭止紛、緩解醫病衝突之目的，惟法律架構已然如此呈現，重點在於法院在實務上應如何運用。本文期待透過理論上之評析，清楚判斷醫療訴訟之請求權基礎，並透過「舉證責任分配」機制之討論及架構，提供個案訴訟之參考，以兼顧醫病雙方權益，並合理解決醫療行為之風險分擔問題。

University of Macau / Faculty of Law