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晚清沈家本奉旨修訂新刑法，繼受近代西方法制起，開啟中國法律的新頁，打破了傳統中國法的框架。從沈氏修法到民國大理院休院這段期間，則是我國繼受外國法關鍵的轉折時期，許多新舊思想在此時激盪摩合，融合成適合當時中國需求的新想法。 過去《大清律例》受傳統「夫為妻綱」的精神影響，本夫在法律上的地位明顯地優於妻或妾，猶如妻妾的「尊長」一般。傳統中國法制在「守貞」一事，給予本夫法律上優越的地位，繼受之後，新刑法卻嘗試建立起平等的關係，「守貞」這件事成為觀察繼受前後，夫妻雙方刑法上地位演變的一個切入點。 本文選擇由此切入，以「殺死姦夫」條的出現與消失，到繼受前後如何審判「姦情命案」的改變為主題，觀察夫妻在法律上地位的變化。透過對立法史料與裁判史料的分析，嘗試重建晚清民初時期，傳統中國法制與近代西方法制存在的衝突，以及立法者與司法者如何融合新舊法，開創我國法制新局面的歷史。

申請により要約差替(2019.10.16) / 京都大学 / 0048 / 新制・課程博士 / 博士(法学) / 甲第20649号 / 法博第209号 / 新制||法||160(附属図書館) / 京都大学大学院法学研究科法政理論専攻 / (主査)教授 寺田 浩明, 教授 伊藤 孝夫, 教授 横山 美夏 / 学位規則第4条第1項該当 / Doctor of Laws / Kyoto University / DGAM

本文主題為清末民初繼受而來的「債權相對性」法理，透過史料文獻的耙梳，研究債權相對性法理的定義、發展，比較古今相關的規範、裁判，並著重於繼受初期的民初大理院，以大理院的判決例為中心，釋明該院如何從審判的實然面實踐法理，適用的法理表徵何等思想，又應如何評價繼受過程的時代意義。 首先整理羅馬法、德國法中債法的流變，債權相對性理論乃漸進發展，非一蹴可幾。至晚清民初清廷繼受近代歐陸法律，債權相對性法理也在這過程中，呈現於《大清民律草案》的債編編首和條文的立法理由中——特定人使他特定人為一定行為的權利。雖民國政府並未公布《大清民律草案》，審理民事案件時無法直接適用法條，但草案表徵的近代民法法理，包含債權相對性法理，大理院以法理之名，偷渡、實踐於審判中。 然而，民初大理院面對傳統法思想、意識仍深植少變的社會，適用債權相對性法理時，遇到最大的困難為：傳統中國法律中，並不存在現代意義下的債權相對性法理，規範闕如，繼受前的清代判牘中，亦不見特定人對特定人為一定給付的法理存在。耙梳清代地方「錢債田土案件」，當事人的範圍必須從全體社會關係切入定義，給付金額也不必然等於契據中的數額，無論錢債、田土糾紛的主體或客體，都由地方官依「情理」判定。 因此，大理院必須清楚定義、靈活適用債權相對性法理，本文將判例的實際體現分為主、客體兩種類型：①主體相對性：債之關係中的當事人相對特定，不得對特定人以外之人主張，此概念觀諸出賣他人（共有人）之物、買賣破租賃，以及一物二賣等類型案件即明；②客體相對性：債權債務範圍、內容相對特定，除當事人意定或法定外，債權人請求受領或債務人應給付者，限於「特定之給付」，這部分又與傳統中國行政、司法權糾纏有關。 與債權相對性相關的大理院案件中，可以看出大理院大致堅持適用近代繼受法理，駁斥下級審判廳「准情度理」的審判方式，不論直接適用新式法理，或是在既有的舊法框架上注入近代民法的詞彙、思想，都是以繼受法理為裁判的小前提，不同的審判依據也漸漸影響下級審判廳和一般人民的法思想、意識。然而，當適用債權相對性法理，將衝擊社會根本的家族主義價值時，大理院選擇妥協、微調，以漸進、婉轉的方式改變傳統的習慣，避免過渡激烈的改變，造成人民對審判不信任，影響社會秩序。故本文以債權相對性法理為中心，觀察大理院在變與未變的時空點，其實踐法理的果斷決心和對於法理適用的取捨標準，毋寧更值得後人設身處地於過去的時空氛圍中省思。

夫妻財產制規範之重心，應在於婚姻發生破綻或解消（包括夫妻之一方死亡）時，財產如何處理或分配之問題，故可稱為「處理夫妻財產危機之法律」。 在中國大陸方面，自清宣統三年（西元一九一一年）以迄民國十七年（西元一九二八年）止，整部民法共有二次民律草案，其中就民法親屬編而言，共有四次草案，而大理院則於民國元年至十七年間，為司法審判之龍首。立法院於民國十九年制定民法親屬編，自民國二十年五月五日起施行，是為民國七十四年六月五日未修正前之親屬法。在臺灣方面，自西元一八九五年日本人統治臺灣至一九四五年止，中國民法之效力不曾及於臺灣本島，亦即民國前十七年（西元一八九五年）至民國三十四年（西元一九四五年），五十年間，為臺灣日治時期。 我國民法親屬編於民國二十年（一九三一年）五月五日開始在中國大陸施行，然而當民法親屬編在中國大陸實施之際，臺灣正值日本統治之下，依當時日本的法律，關於臺灣人之間的婚姻家庭事項主要是依據臺灣固有的習慣做為裁判之依據，而所謂臺灣固有的習慣主要係受到清朝法律（即大清律例）之影響，故我國民法親屬編直到民國三十四年（一九四五年），臺灣光復後，才開始適用。而自民國三十九年（一九五○年）開始，因民法親屬編在大陸已為中共所公布的「婚姻法」所取代，自此這個在大陸公布施行的民法親屬編僅在臺灣、金門、馬祖、澎湖等地區施行。 本文擬對夫妻財產制之立法原則、民初以來及臺灣日治時期之夫妻財產制，分別剖析其變革，以求脈絡分明，進而對現在與未來我國之通常法定夫妻財產制，有更為清晰之定位，以符時代需求。此外，以比較法之觀點，檢討、分析我國通常法定夫妻財產制之現行規範，供各方先進卓參。 第一章首先介紹本論文之研究方法，包括歷史法、批判法、分析法、比較法、歸納法、演繹法及綜合法，及其在本論文中如何實際運用，並闡述研究動機與目的，在於平衡追求「兩性平等」、「交易安全之保障」及「婚姻共同生活圓滿和諧」三項法益。而在此追求中，自固有法制、習慣與外國立法例獲得啟示，以期展望我國通常法定夫妻財產制。 第二章將「維護夫妻兩性平等」、「保護交易安全」及「維持圓滿婚姻關係」之夫妻財產制三大立法原則內涵，作進一步論述，以此做為後述各章論述之基礎。 第三章係參考日本、德國與瑞士之外國立法例，並分析其利弊得失，及其對我國法之啟發，以作為我國爾後立法上修法重要參考之依據。 第四章論述我國傳統法與民初大理院判例之夫妻財產關係（民國元年至十七年間），以及民國十九年民法、六十八年草案、七十四年修正之通常法定夫妻財產制，探尋其變革之軌跡與定位。 第五章論述影響現今法制、民間觀念及習慣之臺灣日治時期夫妻財產制（自清光緒二十一年至民國三十四年間；亦即自西元一八九五年至一九四五年間），當時日本政府對統治之臺灣，多較尊重臺灣風俗習慣，若非民間習慣明顯違背當時之公序良俗，則認身分法之立法，宜以體現民間習慣，而不宜妄加遽然改變，即使欲透過立法上之移風易俗，亦宜採取緩和漸進方式為之。。 第六章則綜合以上各章之論述，分析甫於九十一年六月二十六日修正通過之我國通常法定夫妻財產制，其如何自我國傳統法、民初大理院判例之夫妻財產關係、民國十九年民法、六十八年草案、七十四年之修正、臺灣日治時期夫妻財產制變革而來之過程，在變革之過程中有如何之啟示，以及應如何予以解釋、適用。 第七章則結合前述各章之研究成果，進一步就我國現行通常法定夫妻財產制，參酌國內、外之立法例，展望未來，希能兼顧前述三大立法原則之調和與平衡追求，提出立法論。 第八章為總結，並以表格化之方式，提出對現行通常法定夫妻財產制之立法上修法之建議，期使未來我國通常法定夫妻財產制，更趨至臻完善。

法律繼受是近代企求變法圖強國家的典型產物，繼受過程可能產生多元的面貌，然而在多元的面貌背後，往往是以新舊思維的競爭與掙扎為代價，付出難以估量的社會成本。由於繼受過程中的不確定性、持續性，進一步將問題複雜化，如何減少新的法律文化分娩的陣痛，是所有繼受法律體制應該思考的問題。 作為民初最高審判機關的大理院，在政局混沌、立法機制未能正常運作、民事法律不足的情勢下，成為一個重要的轉型期司法機制。大理院做為一個司法機關，卻積極透過判例體系的建構等具有實質立法傾向的方式，為不少民事規範的創設代庖，並不是常態的權力分立作法，但是卻形成了特殊的民事法律整合機制，而這正是法律繼受值得加以探討的課題。 除了大理院的組織、職能、人事素質等課題以外，本文將從實質與形式層面進行大理院民事判決的實證分析。西法東漸後，法律漸將倫理意義上的人格與法律意義上的人格區分開來，從強調身分秩序的差等性轉向近代平權立法。實質面上，本文將焦點內化到大理院的實際運作過程，討論平權理念如何在司法運作中獲得實現，大理院如何因應近代法律體制、憲政架構的要求，求取個人與家族倫理秩序的協調。在形式面上，不能僅將大理院對於近代法學方法與法律原則的引介，視為只是一種形式的操作，事實上這種西方式的司法程序、法律原則、法學方法的引介，往往改變舊有規範的適用情境，促成了平權理念實現。 本文認為法律繼受的核心是一個心理機制的問題。這個問題可以分成兩個層次：第一個層次是研究法律繼受必須透過多層次的分析方法，繼受是長期社會變遷過程，除了對於被繼受法律進行法律辨識工作、從事體系化的立法行為以外，也必須設法對於法律繼受的作用機制加以釐清，才可能達成繼受的社會目的。第二個層次則是從法意識深化的角度加強繼受的實效，真正意義的繼受在於法律意識的「內化」，我們必須區分不同社會成員的不同法意識層次，相應的設計出不同的法意識深化管道。這個過程可以透過某些制度性設計加以催化，司法機制就是一種「議題化」的制度性設計；將爭點「議題化」之後，可以使規範或個案的實質合理性放在一個可檢證的場域中接受檢視，這個過程可能改變了規範的適用情境，且透過社群成員參與的可能性，促進法律意識的深化。 轉型期司法機制常被賦與有效導引社會變革的期待，但轉型期司法機制必須面對特殊的角色困境，某些變革也不一定適合由司法機關來主導，綜合前述的實證分析，本文將嘗試釐清由司法機制導引社會變革會不會淪為一種落空的期待。

本文目的乃是欲從大理院之民事判決例中，嘗試去探究大理院的民事法源，去了解大理院所建立的民事法規範的淵源到底是從何而來？其審判究竟根據什麼樣的法源？大理院對這些法源的態度為何？法源衝突時，規範的效力問題又該如何解決？根據本文考察，大理院之民事法源，在成文法方面，除了約法之外，主要依照《大清現行律》民事有效部分作為其審判依據，在運用層面上導入了歐陸法學概念用來解釋《大清現行律》，促使中西法律文化的融合。此外，前清其它有效法律與民國時期民事特別立法也都被大理院以之為法源。關於條約，大理院則認為其具有法源地位，得直接適用而不需再經由國內立法程序。至於大清民律草案，在民國初年並非有效的成文法律，大理院將其定性為「條理」而加以適用，但是在適用上的判語則相當岐異，為其弊端。同時，大理院時期已經能運用外國立法例與一般法律原則來加強判決理由與調整當事人利益的分配。當然，大理院處於新舊交融的時代，一些傳統義理道德的觀念仍在大理院判例中找得著其痕跡。而對於判例，大理院則是承認其法源性，具有法規範效力，並且對其相當重視，形成獨特的地位，兼具羅馬法系與普通法系的特徵。 / This study is try to find the source of civil law during early republican china(1912-1928), and to apprehend how these kinds of source of civil law be shaped by the judges on the civil adjudications of Dali Yuan(Supreme Court). Besides, the focus is also on what these sources of law are and how Dali Yuan resolve the issue while these sources conflict. First, the statutory sources of civil law include the provisional constitution, treaties, Ching Empire Current Penal Code, and some civil regulations. Ching Empire Current Penal Code is the most important legal basis on the trial. Dali Yuan uses European legal concepts to interpret Ching Empire Current Penal Code and this give Penal Code a new life. Besides, Dali Yuan considers the treaty could be directly applied and not need to be by the way of internal legislative process. In this period, Civil Code Draft is still not valid, so that Dali Yuan takes Draft as principle of law to be applied. Moreover, foreign statutes sometimes can be found in the judgment to strengthen the reason. Of course, on the era of variance, sometimes traditional idea still exists in the judge mind. The precedent play an important role before the Civil Code is put in force. The precedents of Dali Yuan can be considered as source of law. The legal system during this period can be called the amalgamation of Roman law and common law.

本文第一個寫作目的，是試圖透過現代法學理論對大理院判決言說中關於「契約自由」概念運作，作一分析討論，從而檢視「契約自由」的概念，是否透過大理院的言說實踐，出現在民國初年的社會時空中之上？而經過本文第二章就大理院時期「契約自由」的意義與限制為何進行探討，及第三章選定「買空買空」這種具體的交易行為為進一步分析後，本文得出這樣的結論，即大理院所進行的法律言說，其實與現代民事法學對「契約自由」概念的觀點所差無幾，故可以確實的描繪出這樣一幅圖像，即透過大理院的判決言說，「契約自由」概念已成為解決民事紛爭時所必須考慮的要素之一，換言之，「契約自由」概念已漸漸的落實在民國初年的法律系統之內，縱使當時並沒有一部成文的民事法典，讓「契約自由」的概念可以藉此具體展現，但透過大理院的言說實踐，其還是顯示出其生命力。雖然，透過上面的分析討論，可以初步確認大理院的確是運用「契約自由」的概念來解決民事糾紛，但在進行討論時，本文漸漸看出這樣的一個問題，即相對於使用「契約自由」概念來解決糾紛，其實仍是可能存在著別種的解決方案，而且說不定對於生活在民國初年的人來講，大理院所運用的「契約自由」概念反而更可能是當時人們所不熟悉的觀點，既然如此，為何當時大理院要以「契約自由」概念來作為其判決言說的基礎？故接續第二、三章的討論，本文第四章及第五章的目標即在，討論「契約自由」概念透過大理院的言說實踐誕生於民國初年的社會時空，所代表的深刻意義為何。 在第四章中，本文先討論大理院所運用的「契約自由」概念，其究竟代表了怎樣的一種法律制度模式，而本文認為其重點在於授權於主體為一定行動之空間，故以「授權模式」稱之，而其所欲達到的功能目標，或說秩序形式，是希望透過一種「條件程式」的法律系統，以「非模式化分配」的方式，來協調主體間對生活資源的分配、交換問題，而「授權模式」既然是「法律繼受」後所引進的模式，則要知悉「法律繼受」的過程究竟改變或沒有改變什麼，自然需瞭解在進行「法律繼受」前，傳統社會究竟是以怎樣的制度模式來解決生活資源分配及交換的問題，如此才能得知大理院以其言說實踐了「契約自由」概念究竟意味著怎樣的意義，而本文認為傳統社會其法律制度模式的重點在於依照一定的標準最佳的分配每個人在社會上的位置與其應得的生活資源，而求得整體的和諧，故本文以「治理模式」稱之，而其所預設的功能目標、秩序形式，則是透過一種「目的程式」的法律系統，以「模式分配」的方式來處裡生活資源的分配、交換問題，故本文得出「契約自由」概念的誕生，即代表著作為社會制度之一的法律制度其結構在進行轉換此一命題。 在第五章裡，本文進一步分析，這「授權模式」是基於怎樣的「生活世界觀」上被設想出來，而傳統社會的「治理模式」又是被怎樣的「生活世界觀」所型塑。而本文認為以「契約自由」為代表的「授權模式」是以自由、理性、法治等「啟蒙式的世界觀」觀點看待生活世界時，所產生的一種法律制度模式，傳統社會的「治理模式」則是以天理循環、至公無私、沉冤得雪等「天理式的世界觀」作為基礎。所謂「法律繼受」既然是以「授權模式」來取代「治理模式」，則其同時也意味著必須接受「啟蒙式的世界觀」而放棄「天理式的世界觀」，而這也是「契約自由」概念於民國初年誕生所代表的法律文化意義。但「世界觀」其實是一種最基本的信念，對事物進行合理化的最終基礎，即一切「意義」的來源，而放棄原本自己所有的世界觀，某種程度等於是要去承認自己過去的所作所為是「無意義」，這一定會造成某種程度的痛苦、掙扎，尤其在非自發性轉變的情況下更是如此，在面對這些困境之時，以如何的態度來面對，即成為「法律繼受」是否可能的關鍵所在，而本文認為大理院是以「冷靜接受」的態度面對時代命運嚴峻的挑戰，但大多數的選擇是以「焦慮」、「妒恨」、「自欺欺人」的態度來自處，而這某種程度上也意味著「法律繼受」其實是不成功的，自然，「法律繼受」的終極目標，建立法治國，似乎尚有一段路程要走。而「契約自由」概念於民國初年的誕生，就某方面來看，其實也許注定是一場不被祝福的悲劇。

傳統中國法制為一種「出乎禮則入於刑」的「禮教立法」，而禮教的核心，是「君為臣綱、父為子綱、夫為妻綱」的三綱人倫。在三綱之中，「父為子綱」常被視為「君為臣綱」與「夫為妻綱」的樞紐，具有相當重要的地位。由於傳統法制的首要目標在於維繫三綱人倫，而三綱中的「父為子綱」涉及的是親子之間的互動，故傳統法中的親子規範，成為整體法制中極為核心且不容輕易動搖的部分。然則，晚清民初時期對於歐陸親權制度的繼受，即是就既有親子法規範進行的一項變革。由於這項變革直接挑戰傳統法制的核心價值，因此，其間所呈現出的現象究竟為何，不免令人感到好奇。 傳統的親子法規範，以清代《大清律例》的內容觀察，係以「父為子綱」作為立法原則，其規範的形態主要可以分為三類：（一）厲求子孫順守父母的教令與懲罰，（二）禁止子孫專擅自行，（三）嚴懲子孫的不孝惡行。而規範運行的基本原理，是要使父祖子孫各自恪守其分，以達成家內秩序的長久和諧。時至晚清，由於國外勢力的壓力與國內社會經濟情勢的變更，清廷展開了繼受近代歐陸法律的工程，進行新法與舊律的修訂。關於親子規範的變革，一方面藉由編訂新刑律以褪除「父為子綱」原則在法律上的支配力，同時又編纂民律草案，試圖將近代歐陸的親權制度引進中國。不過，由於中西親子規範的指導理念根本不同，遂導致禮教派與法理派之間的激烈論爭。因清廷頃間覆亡，故近代歐陸的親權制度並未獲得施行，傳統「父為子綱」式的親子法規範仍然存續在脫胎於《大清律例》的《大清現行刑律》這部有效律典中。 民國初年，新式民律草案未能頒行，經參議院決議，以《大清現行刑律》中的民事有效部分作為民事審判時的明文法源依據。然在此情形下，當時的最高審判機關「大理院」，仍透過解釋例和判決例，逐步實現了一套頗具規模的親權法制。 藉由整理、分析大理院判例、解釋例中的相關法律論述，首先，本文試著呈現出大理院親權法制的形貌與精神，並分析大理院實踐親權法制的具體方法。其次，必須說明的是，無論《大清律例》中的「父為子綱」相關條款，或者大理院判解中表達的各項親權法律規則，皆屬於「國家法」的法律形式。而國家法在本文中的特殊意義，在於它代表了統治權威的某種「價值宣稱」，亦即統治權威在各種競逐的價值取向間，做出具體衡量的最終結果。在此認知下，本文希望進一步探討的是：晚清民國時期，傳統親子法規範與大理院親權法制的爭峰消長，從國家法變遷的角度來看，其間蘊含的法文化意義究竟為何？又能帶給今日何種的啟示？