"本研究用實地實驗法和故事實驗法，分別以128 位及240 位六年級的國小學童為受試 ，在班級領導權的推派情境中，驗証程序公正的團體－價值理論與認知參照理論。結 果發現： 1.推選程序的公正知覺高於指派程序的公下知覺。 2.推選程序下的受試對權威的信服度高於指派程序下的受試。 3.推選程序下的受試的結果公平知覺高於指派程序下的受試。 4.推選程序下的受試的情緒反應評量比指派程序下的受試更為正向。 5.當選者的能力高低會影響受試的結果公平知覺：高能力組的結果公平知覺要高於低 能力組；且推選╱低能力組的結果公平知覺要高於指派╱高能力組。 6.推選程序下當選的受試的情緒反應要比指派程序下當選的受試更為正向。 上述的研究結果支持了Tyler & Lind的團體－價值理論，同時也支持了Folger的認知 參照理論。上述的結果意含在權力分配的情境中，民主程序的執行與否往往關係著團 體成員對權威的信任和支持，而個人的利得立場及當選者的能力雖然對結果公平知覺 的判斷及情緒反應的評量上有一定影響，但是，當我們將程序的公正性列入考慮時， 可以明顯看出程序的公正性佔決定性的作用。 本研究建議國小學生的潛在課程應注重『過程』的教育，諸如學校週會、班會、辯論 會、班級活動、運動競賽、課堂發言討論等，都是學生學習尊重、依循合理公正的團 體程序所做成的決策之大好機會；學生們對民主程序和法則的實際運作將有助於民主 性格的養成。另一方面，本研究對民主革的運動也建議須從『程序的公正』上著手， 而程序的公正性端看該程序是否依循大多數的民意。 "

京都大学 / 0048 / 新制・論文博士 / 博士(教育学) / 乙第12782号 / 論教博第150号 / 新制||教||143(附属図書館) / 30801 / 京都大学大学院教育学研究科教育方法学専攻 / (主査)教授 髙見 茂, 教授 杉本 均, 准教授 南部 広孝 / 学位規則第4条第2項該当 / Doctor of Philosophy (Education) / Kyoto University / DFAM

股份有限公司可以說是現代資本主義社會中最重要的經濟主體，同時也是最廣為普及的公司型態，此乃由於股份有限公司為典型的資合公司，容易集合大眾資金之故。 　　隨著企業規模的國際化，資金的自由化，在歐美以及日本，有鑑於新股發行所引起持股比例變動之效果，在公司被購併奪取之際，被奪取的公司以發行新股作為對抗奪取之措施，或是在公司內部派系鬥爭時，以製造股東間的對立為目的而為新股發行等，這些存在於支配關係之爭的情形之下，有意地使支配權發生變動所為的新股發行（以下稱作不公正的新股發行，或簡稱為不公正發行），即為本文探討之主題，我國是否也會像美國、日本公司法上發生因不公正發行所產生的弊害呢？同時，在何種具體的情形下被認為是不公正發行，以及對於不公正的情形下被認為是不公正發行，以及對於不公正的新股發行應以何種方式加以保護呢？此外，在判斷公司是否需要籌措資金以及資本提存等問題，往往涉及公司經營判斷之問題，讓解決這樣的問題，相形之下更顯困難。又，當法院遭遇這樣的問題時，能否判斷及應如何的判斷？亦成為問題。 　　關於以上之問題，本文將參考同樣是採取授權資本制之美國、日本法之規定，以及採取法定新股認購權之德國法的規定，就以上所提之不公正新股發行之問題加以研究，並就我國目前現行公司法上關於新股發行的規定是否完備，一併加以檢討。

政府採購法下之工程採購較他類採購規模大，契約金額高，且因履約期長，履約之不可預期性增加，常造成履約過程中，對於契約無法明確釐清之事項及責任，在機關為維護公共利益，而廠商為爭取合理利潤，雙方立場不一致情形下，無法有效解決問題，遂產生履約爭議，而須透過履約爭議處理制度來解決雙方之紛爭。而仲裁係履約爭議處理的一種快速有效解決爭議之方式，由雙方當事人各自推舉仲裁人，再共推一名主任仲裁人組成仲裁庭解決雙方之紛爭。然現行情況機關多抗拒仲裁，不信任仲裁，質疑仲裁程序之公正性，進而提出撤銷仲裁判斷之訴訟，但幾乎皆遭法院駁回，機關最終必須接受仲裁判斷結果。本研究針對公共工程採購仲裁爭議案件，以深度訪談實際參與仲裁庭審理過程之機關與廠商兩造，就整個仲裁過程是否以公平公正、符合程序正義，有效合理的解決紛爭，並探究為何機關提起撤銷仲裁判斷之訴訟之原因。研究結果發現機關質疑仲裁制度公正性的原因係對工程採購履約爭議制度不熟悉，且仲裁人在處理過程有代理人之行為，加上機關的律師不若廠商的律師積極、仲裁結果輸多贏少，導致不信任仲裁。而機關除認為仲裁結果不公正外，又為避免遭受圖利廠商質疑遂提起撤銷仲裁判斷訴訟。因此研究建議機關可選任由具工程專業背景之資深公務人員擔任仲裁人，並提供聘任律師合理費用以提升機關參與仲裁之信心與意願。 另公開工程採購爭議仲裁判斷書供社會大眾閱覽、加強仲裁人訓練、推廣仲裁、相關主計、政風及審計等監督單位應尊重採購專業人員之判斷等建議，使當事人更能接受仲裁判斷結果。 / Under Government Procurement Law, the scale and amount of public construction procurement is usually much larger. The increased unexpected factors due to longer compliance period, and different standpoint from both sides could rise the possibility of disputes, which should be solved with a more systematic way. Arbitration, which solves disputes by selecting arbitrators and forming an arbitral tribunal, is a fast and efficient way to deal with disputes from public construction procurement. However, presently, most government agencies distrust arbitration and often file out a revocation of an arbitral, which usually be dismissed by the court. At last, government agencies have to accept the outcome of the arbitration.This thesis studies the cases of public construction procurement disputes. By interviewing both sides of the actual participants, the fairness, effectiveness and justifiability of an arbitral tribunal is carefully examines. The result indicates that the major reasons why government agencies distrust arbitration include the followings: First, government agencies are often unfamiliar with the system of public construction procurement arbitration. Second, arbitrators could assign delegates. Third, attorneys of government agencies could be less aggressive than that of contractors. Forth, government agencies often lose in arbitrations. Moreover, government agencies could file out a revocation of an arbitral preventing being suspected to be in favor to contractors. It is suggested by this study that government agencies could select senior staffs from government agencies with engineering background as arbitrators and provide them with reasonable subsidy. Other suggestions includes: arbitration award be opened for public reference, enhancing arbitrator's training, promoting arbitrator, other divisions of government agencies respect public construction procurement professionalism, et cetera.

一、兩項基本問題 正當法律程序或正當程序作為一項規範概念，與民主、法治理念之生成與發展，息息相關。然而，起源於英美法的這項法規範，雖經由「普通法」、「判例法」體系或實定法，形成具有一定憲法規範內涵之程序權利或原則，但原本僅適用於「司法程序」（特別是刑事程序），其後才逐漸擴及「行政程序」。對於無此法律文化傳統之大陸法系國家而言，如我國，繼受此項程序規範於行政程序法律關係中，誠屬不易，雖然司法院大法官自釋字第三八四號解釋以來，多所引用與闡釋此項規範概念，但其如何融入於憲法基本權規範秩序上，以及其規範內涵與決定此內涵之標準何在，仍相當不明確。就此兩大適用上之基本問題，是為本文研究之重點。 二、規範基礎或性質 「正當法律程序」作為行政程序之規範概念，於我國憲法上之規範依據，何在？其在憲法上之規範性質，是否僅係一項憲法原則？抑或仍可能是人民之主觀程序基本權―正當程序權（公平聽審權／公正程序權）？就此，我國憲法雖未明文規定，但以往司法院大法官解釋，對於行政程序直接涉及人民基本權者，大體上係傾向於以憲法原則處理，或者更更具體地說，係為保障實體基本權而導出一定之程序要求，此尤其係有關人身自由權以外之解釋，為然，至於人身自由權部分，態度上則較為曖昧。學界多數之看法，似乎也是如此。這種類如德國法之理論模式，若再結合憲法第二十三條關於基本權限制之合憲要件（法律保留、比例原則及公益）規定之適用，很容易導致憲法基本公正程序規範要求之空洞化，甚至無形化，換言之，只是「必要」時，須以「法律」規定程序規範內涵而已。如此，背後之法哲學觀，基本上是程序為實體服務，行政程序之法本質，僅係工具性、利他性。 本文不贊同上開「程序為實體服務」之單一價值。故於第二章詳細論證行政程序，除利他性外，尚有公正性及民主正當性之法本質；而且，「正當法律程序」作為行政程序之一種規範，在我國憲法基本權之保障上，所彰顯之規範性質，應分別就第十六條保障之訴願權、第八條第一項人身自由權之程序保障以及其他實體基本權而論，前兩者應屬人民之主觀「程序基本權」（正當程序權／公平聽審權），後者則是一項憲法原則，因此，前兩者具有獨自之評價意義，後者尚須考慮其他規範（實體基本權）或事實因素。惟不管何者，均應具有一定之憲法上基本之公正程序規範要求，只不過後者顯現在個案適用上，其規範內涵變動性較大罷了。職是，本文在第三章，強調正當法律程序之規範內涵，並非完全屬於立法者之形成自由；同時，進一步論述正當法律程序作為一項憲法規範，其與法治、民主原則之關聯性。 三、規範之基本內涵及其判斷標準 然而，正當法律程序於行政程序法律關係中，其於憲法上之基本程序規範內涵，以及決定其內涵之法律標準何在？是另一項難解之問題。本文於第四章及第五章，分別就美國憲法及歐洲人權公約乃至歐盟法，予以研究，並以此為基礎，於第六章闡述我國憲法秩序下，行政程序中之正當法律程序應具何等規範內涵以及其判斷標準。首先，關於憲法第八條第一項規定之人身自由之程序擔保，人民就此具有一般之正當程序權，其內涵於行政程序上，至少為告知理由、合理期間內迅速進行、給予陳述意見等，惟此部份尚待司法解釋逐案確立。其次，為保障實體基本權而導出之公正程序規範要求，大法官係取向於重大限制或影響基本權之標準，本文則認為重大與否，僅係影響其應具何等之程序規範要求（密度），至於其內涵則較具彈性，惟須注意價值判斷標準之一致性。最後，就訴願權而言，因其屬行政救濟一環，解釋上應較一般之行政程序所需之公正程序擔保密度為高，其大體應包括（1）接近訴願裁決機關權、（2）受「公正之訴願裁決機關」裁決權，以及（3）公正訴願程序權（含程序不偏頗及公平聽審權）。

本論文論述公正程序請求權在民事證據法上各主要議題之作用，重點論之如下： 「公正程序請求權理念之建立」，係為探討公正程序請求權之內涵與意義，以鋪陳應用該概念於與民事證據法關係密切之證據調查、事實認定過程之基礎。藉由歐洲人權法院相關判決，以印證歐盟司法機關對公正程序請求權在基本人權脈絡下之意涵及其在實際個案之解釋適用。另亦探討法律安定性與公正程序請求權之關係。因以公正程序請求權為前導法理所指向之程序內涵之一為實質公平正義的追求。建基於此目標，為使程序法注入新理論概念而與憲法層次之價值觀相連接，因此在立法論指向積極擴大「不確定法律概念」的立法應用，使司法裁量(Ermesson)於民事證據法的解釋、適用判斷空間於焉擴張，若對不確定法律概念的規範特質、規範目的不予釐清，而汎用於事實認定與證據調查程序中，同時司法裁量的運作空間在解釋論上，其寬窄勢必增加法官就其裁量判斷對當事人發生「突襲性裁判」之機會。以此對照同為法治國原則所衍生之法律安定性、法律明確性原則等之內在限制要求，不確定法律概念之指涉範圍則與之形成對立緊張關係。不確定法律概念是否應予限定，又如何與審判實務相銜接，其如何在「法官恣意禁止原則」下踐行，實值評估。值注意者為德國法學者關於法治國原則之正當程序及不確定法律概念之討論，其解釋論取向實值深思。 關於舉證責任之分配，我國新修正民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」本條規定為德、日所無，而係我國所獨創。針對此舉證責任所設之通則規定，於審判實務上以公正程序保障之觀點以言，是否能臻至法律明確性之要求，而具體落實為操作性規則(Operations Regeln)，實不無疑義。如何於訴訟階段運用該條規定以合理分配敗訴之風險，以及建立一明確而穩固之舉證責任分配原則乃直接衝擊當事人訴訟勝敗，在「原則-例外」脈絡下，如何保障當事人公正程序請求權，防免法律突襲，實有賴舉證責任分配一般原則之確立。另蒐集美國判決以觀察common law之舉証責任分配其原則是否以衡平原則為依據。此外，闡明權行使在實質上賦予法官介入個案調整紛爭當事人訴訟程序相對地位之職權。惟由於程序安定性之要求既在保護人民對於訴訟程序之信賴，如何保護實體權利、實現正義，均應依正當程序解決兩造糾紛始有可能為當事人及利害關係人等所信服，則闡明權如何平衡兼顧兩造利益，以維法官之中立；對以法尋求說做為程序目的論者而言，又如何平衡兼顧實體利益與程序利益，實值探討。而藉由對於闡明權行使之分析，以理解其為何引起法律適用的困難，以致於在司法審查密度、心證公開的決定上會成為一個有意義的問題。為促進訴訟，更進一步是否應將事案解明義務一般化?又如何於訴訟階段以一般化事案解明義務為基礎，使當事人盡力於證據之提出及其可期待性? 於充分賦予當事人公正程序保障之前提下，如何使當事人之證據提出責任具體化，為所關心之課題。 舉證責任減輕之體系定位之釐清將有助於解析整個事實認定之過程，在「原則-例外」基本原理的體系脈絡下，為達公正程序請求權所保障之實質公平，構成舉證責任減輕之事件類型，正當性及所採取之種類方式，其法理基礎均為關切之重點。現代科技文明，非但對自然生活環境帶來一定衝擊，更直接影響現代型紛爭、訴訟之蓬勃發展。文獻上對以公害、醫療、交通、產品責任等現代型訴訟為例，已累積相當成果。對受害人因欠缺得與財團企業、專門職業從業者相抗衡之專業知識與經濟實力，若需就其行為與「損害」間之因果關係負擔客觀舉証責任，實近於緣木求魚。則於訴訟法上應如何透過舉證責任減輕以減輕訴訟中弱勢原告之証明負擔，調整雙方不對等之訴訟地位以落實訴訟法上之「武器平等原則」，及損害賠償數額確定之舉證責減輕，究是否等同於衡平裁判之問題，實極有討論價值。另論述美國學者John Rawls提出之正義論做為平等原則在證據法操作性規則之可能性，及德國學者Prütting對勞動法證明責任之見解，對於經濟上弱勢地位之勞工與資本家間勞資爭議事件之探討深具啟發性。 「證據蒐集與事實認定之公正程序保障」，探討關於證據資料蒐集及各種證據方法之提出，在證據調查程序上各有何特性，又應如何保障公正程序之審理過程。訴訟對立之兩造，其實體利益及程序利益之消長在事實認定、證據價值判斷上決定勝敗，依此觀點下兩造之利害關係成為零合賽局，而非相互協助合作。證據蒐集方法中文書提出義務、協力義務等主張亦處於類似之狀況，則其以公正程序觀點檢視其範圍、正當性與界限，實有必要。 違法取得證據資料之證據能力部份，討論因科技發展帶動新穎證據方法之出現，使證據資料之取得來源益趨多元，如何決定新穎科學證據所應採之正當調查程序，對於我國社會徵信公司、討債公司林立之現況，自有其實證研究價值。就民事程序中負舉證責任人或第三人之違法取得證據，例如以電話竊聽，私下錄音或其他文件之竊取、未經同意之照片拍攝錄影、潛入工廠生產線以取得證據資料證明製程專利侵權等，產生追求真實之訴訟目的觀與程序或實體法規範衝突之情形，尚且擴及憲法之價值確立與衝突之問題。依正當程序及其他憲法原則之審判應如何合宜審度裁酌方得認定證據資料之證據能力，又如何忠實反映該新種證據方法所表彰之證據價值等，甚值注目。申言之，取得證據資料與其他基本權，如隱私權、人性尊嚴、人格權、財產權、自由權等價值之相互間對抗與衡量。 對於證據蒐集，一般認為，大陸法系與英美法系在證據蒐集程序上相異處之一在於摸索證明之原則准否。而評估我國是否容許類似英美法系之事證開示制度(Discovery or Disclosure)，學者間爭議頗多。而在德國，學說及實務上有以辯論主義作為承認摸索證明禁止原則之理論依據者，而通說亦向來將摸索證明之許可性討論置於適用辯論主義之程序中為之。以程序制度之原則一貫性而言，是否應原則禁止，例外准許。而可能例外准許類型之範圍及考量因素為何，其程序態樣，及其法理基礎為觀察重點。摸索證明是否應與准許，對訴訟對立之兩造，影響至巨，而有與公正程序所要求之當事人具體化義務，證據聲明明確性等標準相衝突之虞。證據評價為另一論述重點，所蒐集之證據在自由心証下如何為證據評價本文襲承證據法學說對證明度等基礎概念之討論，說明關於何種證據方法、證據資料得成為法院事實認定之素材，即具證據能力及經嚴格證明，而對於解明事實而言又有多大助益（亦即證據價值）證據相關性(或關連性)問題與證明預斷之禁止原則等，凡此種種議題因均與法院認定事實之過程息息相關，誠有檢討實益與必要。 擬制自認與失權制度之公正程序保障部份，鑑於訴訟制度為一集團現象，司法資源有限，課紛爭當事人以訴訟促進義務，以達防止訴訟延滯、簡化爭點、審理集中化之目標，並賦予違反此義務者以失權之法律效果，對程序利益保護雖為一有效手段；然因其剝奪當事人進行攻擊防禦之機會，認定事實之基礎並非在於當事人積極而經自由意志判斷之訴訟行為，則在如何之法理支持下，乃能正當化此強制處分對擬制自認、遲延提出攻擊防禦方法之失權與其他程序上異議(責問)失權等所造成當事人程序及實體權利不利益之科處，實值深究。在審判實務上，對於擬制自認之運用，解釋適用之疑難。例如，對於所謂「不爭執」之定義、及擬制自認之效力等基本問題之疑義、沉默的證據力等為其著例。在證據調查或準備程序之爭點整理階段，公正程序權利如何保障以無悖於法治國之憲法原則，為著力關切點。

古今中外的任何政體都需要仰賴一個以專業為核心的文官系統，才能使主權者的各類偏好，能夠確實地轉化成政策，並且以符合經濟與效率的方式執行，方能獲致治理的績效。專業官僚系統存在的意義，就是為了使有限的公共資源，能夠符合效率及效能或其他客觀標準在社會上進行權威性的配置。 而在多元民主政體中，除了同樣需要專業之外，為了避免文官系統的專業能力被政黨或特定團體所控制，造成公共資源的配置被黨派私利過度地扭曲，因而產生了文官「中立能力」價值的呼籲。在中立能力這個帶有規範性色彩的價值引導下，常任文官的事務系統與政黨為主的政務系統間，從人事制度到政策過程，都經由某些制度設計，區隔出了一定的距離，避免了官僚系統被政黨完全掌握。 然而，中立能力這個以確保官僚系統能夠維持專業為目的的價值，在我國卻被窄化為文官與行政機關不應涉入選舉與政黨活動的「行政中立」概念，而忽略了這些制度設計背後更重要的目的，討論的範圍也被限縮在行政中立法上，而沒能處理到政策過程以及官僚系統在組織管理與運作的部分。 本研究有兩個主要的目的，首先，在理論與概念的層次上，經由檢閱歐美民主國家對於中立能力概念的理論與實證研究，嘗試為國內對中立能力此一尚屬陌生卻又影響深遠的概念重新聚焦深化。其次，在實證研究的資料累積上，透過「易淹水地區水患治理計畫」這個政策個案，深度訪談水利署與地方政府水利單位官員，輔以官方報告、報章雜誌等次級資料的比對，探索在真實複雜的政策個案中，文官與行政組織能否實踐以專業為核心的中立能力價值，又是什麼樣的因素或是制度設計能夠確保其維持中立。 本研究最終發現，在理論與概念的層次上，中立能力價值又能夠區分為兩項內涵，分別是居於核心的專業主義以及作為指導與外界互動界面上的公正性。而在實證的政策個案研究上，易淹水地區水患治理計畫經由「以流域為整體單位的規劃報告」，嚴格要求工程的施作必須符合規劃中的整體性與急迫性，並且建立起從中央到地方對於工程施作的三級審核制度，使得治水工程的預算經費配置大致符合了專業的客觀標準，並且在近年的歷次颱風水患中發揮效用。在此個案中，專業規劃的報告與審查制度確保了中立能力的實踐與政策的果效。

刑 法 應 具 有 保 護 法 益 是 當 代 的 典 範 ， 證 券 交 易 法 內 線 交 易 的 刑 罰 規 定 作 為 刑 法 體 系 的 一 環 亦 應 有 保 護 法 益 的 存 在 。 而 在 確 認 了 內 線 交 易 的 保 護 法 益 後 ， 才 能 進 一 步 思 考 內 線 交 易 的 構 成 要 件 應 如 何 設 計 方 具 有 刑 罰 正 當 性 。 由 比 較 法 觀 之 ， 內 線 交 易 立 法 論 的 設 計 向 有 「 關 係 論 」 與 「 市 場 論 」 兩 種 不 同 模 式 ， 此 亦 與 法 律 經 濟 學 思 考 的 利 益 侵 害 方 向 一 致 。 在 思 考 我 國 立 法 論 的 選 擇 跟 利 益 侵 害 如 何 證 立 為 刑 法 保 護 法 益 的 問 題 時 ， 本 文 試 圖 透 過 維 根 斯 坦 於 《 哲 學 研 究 》 一 書 中 所 提 出 的 語 言 遊 戲 及 家 族 相 似 性 概 念 ， 解 決 此 一 問 題 ， 並 指 出 資 本 市 場 功 能 的 維 護 及 投 資 人 對 資 本 市 場 公 正 性 的 信 賴 作 為 內 線 交 易 的 保 護 法 益 ， 於 既 存 刑 法 體 系 固 具 有 正 當 性 ， 但 構 成 要 件 如 何 適 當 反 映 保 護 法 益 的 設 計 ， 仍 有 不 同 的 方 向 值 得 思 考 。

教師申訴制度自民國84年運行迄今，已近十個寒暑。相關之法令規範是否完備？申評會在實務運作上，是否有其他的因應或變通作法？另外，理想之教師申訴制度，應該具備哪些要求？而現行制度之內涵是否具備這些要求？若有所欠缺，又應如何調整？ 本文乃結合法制規範與實務，就教師申訴制度進行全面性之研究與檢討。其中，在實務研究素材之選取上，係以中央申評會之相關見解、案例、組織與程序之實際運作情形，為主要研究對象。 本文認為，為貫徹憲法第16條保障訴願權之本旨，教師申訴程序亦應踐行「正當法律程序」。而其應具備「公平」、「公正」、「效率」與「公開」四項要求，始符合憲法保障之正當程序；並為理想之教師申訴制度。 觀察現行制度，本文發現教師法及評議準則之規範並不充足，而仍有許多疏漏。實務上為解決實際運作所遭遇之困難，雖然已自行發展出若干因應或變通作法，以填補規範之漏洞；不過，其補充尚有未足，且有些作法亦有待商榷。以致於教師申訴制度仍有諸多不符合上開四項要求之缺失而尚待改進。 本文認為，救濟制度應講求單純，而僅設立單一的救濟途徑，以避免衍生更多問題；另外，並應充分利用有限之行政資源，致力於此單一救濟途徑之完善化。因此，將來應以教師申訴作為教師唯一之行政救濟途徑，而排除訴願途徑；並以「強化申評會組成之公平與公正；追求程序進行之效率；配合適當資訊之公開」作為改革方向，追求公平、公正、效率與公開四項要求之均衡實踐！

我國依現行法律之規定，民事訴訟與行政訴訟之審判，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。此制度固然有助於審判專業化，提升法院權利保護之效率與品質。惟於事件審判權歸屬難以判斷時，可能發生之審判權錯誤、爭議及衝突，對於人民訴訟權之保障影響甚大，為程序制度設計者（立法者）、運作者（法院）及使用者（當事人）須審慎面對之問題。 近年來，此等問題雖已成為學說實務討論之時興議題，惟有關學理研究仍未臻成熟，相關修法建議亦失於粗糙。有鑑於此，本文嘗試自法、德等法制先進國家獲取知識與靈感，據以為檢視及改進我國相關法制之準據。除具體論證現行法本身、實務運作以及相關改革方案之缺失與不足外，本文亦另闢蹊徑，分別從解釋論及立法論提出改進建議。 依我國現行法相關規定，審判權錯誤之法律效果為裁定駁回。此等駁回規範未考量當事人選擇審判法院可能遭遇之特別困難，將此判斷困難之不利益全數轉嫁由尋求權利保護之人民負擔，已不符合憲法有效權利保護請求權及公正程序請求權之要求，並已牴觸比例原則。近年來，受到德國法之啟發，學說及若干大法官意見書，接連呼籲藉由「合憲性解釋」等法律解釋方法，排除審判權駁回規範之適用，改採審判權移送。此等呼籲，本文認為於方法論及論理方式，皆有可議之處。在方法論上，本文主張採「合憲性法之續造」或「超越法律之法之續造」。至於論理方式，則在大法官歷來有關憲法訴訟權內涵所為解釋之基礎上，擷取德國審判實務之經驗，依循方法論上有依據之方式，論證得出類推適用「管轄權錯誤移送規範」於審判權錯誤情形，及目的性限縮「審判權駁回規範」，為憲法有效權利保護請求權及公正程序請求權之要求。不過，相較於合憲性法之續造，修法明文採納審判權移送，仍是比較理想之方式。 關於審判權爭議，我國現行法基本上採取慎重、緩慢之「判決－上訴程序」，將審判權爭議事項與本案問題一併處理，而未就審判權爭議之確定程序為特別規劃。法院於審判權限之有無辨別不當，為判決當然違背法令之事由，審判權歸屬爭議，唯有待本案程序確定終結，始告確定。故而，凡尚未確定之本案裁判，均存有遭上級審以欠缺審判權為由予以廢棄之風險。以德國立法例為藍本之司法院相關提案，雖是確立「儘速確定審判權歸屬」之立法原則，惟仔細觀察當可發現，相關草案並未一併引進德國法有關審判權爭議之特別審級救濟程序，或變更我國既有之審判權爭議確定程序。依本文推測，此應係出於規劃者對德國相關法制之誤解。對此疏漏，雖有論者嘗試提出解釋論之補救建議，惟鑑於現行法律關於審級救濟制度之明確規定，此項基於誤解而生之疏漏，似已非學理所能彌補。法律之結構性缺陷，有待立法之導正，始能釜底抽薪，真正解決問題。故而，本文建議應於立法層次，就審判權爭議規劃特別之審級救濟程序，以符合儘速確定審判權歸屬之立法原則。 至於審判權衝突，絕大部分問題非出於法律本身，而是出於向來大法官及學說誤解與濫用統一解釋制度，承認行政機關（甚至監察院）得藉由聲請統一解釋禁止普通法院裁判公法上爭議事件，創設行政機關得爭執普通法院受理訴訟權限之「積極衝突程序」。釋字第128號解釋及釋字第466解釋，為其事例。至若釋字第115號解釋，實為行政院為推翻最高法院判決所提之「非常態」統一解釋聲請案。本號解釋原因案件真正之問題點，在於普通法院應否受行政機關形成處分之拘束，而與審判權衝突，甚或審判權歸屬無關。此等程序均違反憲法明定之憲法審判權與一般審判權分工原則，以及權力區分與制衡之國家根本體制。消除此等背離法治國原則之程序，只需大法官變更見解，依法不受理此類案件即可，無關法律之修正。 對於真正之審判權衝突，現行司法院大法官審理案件法第7條第1項第1款、第2款、行政訴訟法第178條及民事訴訟法第182條之1第1項本文，已有妥適之解決途徑。目前殘留而有待修法解決者，主要是大法官解決審判權衝突可能曠日廢時之問題。固然，對此問題，目前已有民事訴訟法第182條之1第1項但書之規定以資因應。惟此一規定僅適用於繫屬於普通法院之案件，行政訴訟法則無類似規定。又縱使案件繫屬於普通法院，當事人如未能達成合意，解釋延宕之風險依舊存在。故而，此一規定僅能局部避免聲請大法官解釋費時之問題。此外，由於無任何配套規定，此一規定反而有引起其他難解問題之風險。為妥善解決大法官統一解釋可能費時之問題，保障人民之適時權利保護請求權，本文建議仿效法國立法例，立法限定大法官對審判權衝突之統一解釋聲請案，須於適當期間內作成解釋。 最後，攸關審判權衝突制度成效之統一解釋效力問題，為本文所關注之焦點。依向來通說，統一解釋應與法規違憲審查一般，不得觸及法院裁判之效力，審判權衝突須於統一解釋後經再審程序始能獲得終局解決。如此迂迴之審判權衝突解決途徑，往往迫使當事人放棄尋求司法救濟。本文自釋字第540號解釋獲得靈感，從憲法第78條、司法院大法官審理案件法第7條第1項等規定出發，佐以近來大法官相關之不受理決議案及相關外國法制，重新詮釋統一解釋制度，確立統一解釋之目的與構造，進而提出「統一解釋審查標的及效力二元論」。根據此一理論，大法官統一解釋之審查標的，可分為一般抽象之命令及個別具體之裁判。大法官統一解釋之際，除闡釋法律或命令（審查基準）之意旨外，對審查標的是否牴觸審查基準，不僅有審查權，並有拒斥權。依其審查結果，如認為作為審查標的之命令牴觸法律或上位階之命令時，得宣告該命令為無效；如認為作為審查標的之裁判違背法律時，得宣告該裁判為無效。前者（命令）之違法及無效宣告，具有一般、對世效力，後者（裁判）之違法及無效宣告，僅具個案效力。在審判權衝突之統一解釋案件中，大法官於釐清引起衝突之審判權分派法律所指之審判法院後，應宣告引起歧異案件中，審判權認定有誤之確定終局裁判為無效。依此脈絡，審判權衝突即可因統一解釋之作成，直接獲得終局解決，而無須於解釋後再經再審程序。因此，釋字第540號解釋之理由書，宣告普通法院對受理事件權限認定有誤之裁定「不生拘束力」，應可解為違法裁定經無效宣告（廢棄）之結果。對此，司法院之相關提案理由，亦已正確指出。