工程契約廣義而言，包括工程建設之規劃、設計、施工、營運等工作內容之契約。而由業主與承攬人約定，由承攬人完成一定之工作，業主給付報酬之工程施工契約，則為工程契約之核心，工程設計與施工監造契約，均以使此工程施工契約完成為其契約之目的。 由於工程契約本質上具有長期履行性，且施作之客體具有多樣性之形貌以及各種不同施作方法，因此較之ㄧ般契約常存有許多不確定性、風險較高及難以預測之因素，因此，於契約履行過程中，常伴隨許多工程爭議，諸如展延工期、費用增加請求、工程契約內容之調整，抑有進者，工作之結果或完成，本質上具有難以精確估算其成本與費用、時程之特性。因此，以一定之結果或工作完成為給付報酬之條件，同時具有風險與機會之特質。 然而，關於如何調整工期、費用及契約內容之爭議，在我國尚未形成一定之法律原則，導致實務上爭議迭生。惟民法承攬一節係對於具有完成一定工作特徵之契約而設，並未針對工程契約之特性與特殊問題設置規範，因此，於個案情形中常見契約解釋與適用法律上出現困難的情況，其中，實務上長期使用之情事變更原則，更是遍佈於各種工程爭議案例類型中，均有當事人予以主張。然而對於個案是否有情事變更之適用，無論是法院與調解、仲裁庭之間態度之歧異，甚或是各法院間意見之相左，均使得當事人對於情事變更原則之適用產生預測的困難。惟此事實上乃涉及工程契約中風險分配之基本問題，本文欲嘗試回歸民法之體系架構，提出具體之實定法基礎以改善情事變更原則過度濫用之現狀。 於德國二００二年債法修正中，將情事變更原則明文規定於德國民法典第三一三條，並將其法律效果定為當事人得請求契約調整，此與我國民法第二二七條之二規定之當事人得請求法院增減其給付或變更其他原有之效果，不盡相同；是以，本文將嘗試自比較法觀點，透過系統性之契約調整概念，從工程定型化契約之規制、到當事人間之意定調整，及於法律上規定透過情事變更原則而為之法定調整，作為本文之研究中心。

台灣近年來隨著國民所得提高與週休二日實施，休閒旅遊已成為現代人生活中必要的調劑，各種新型態之休閒活動應運而生，「海外渡假村會員卡(權)」即為一由國外引進之新興旅遊產品。其係以消費者購買分時渡假權，而得於每年預先固定之時段，利用某特定不動產及其相關設施之休閒類型。由於渡假地點在海外，消費者難以實地瞭解會員權益及服務品質，且可比較的產品亦屬缺乏，較不易獲得正確完整的資訊。加上該產品之銷售，多採取街頭問卷調查等方式來得到消費者個人資料，並以「恭喜中獎」來引誘消費者參加業者所舉辦的說明會，除了長達四、五個小時的推銷攻勢外，並以當天簽約方可享有更優惠價格等促銷手法，促使消費者在對契約內容無所知悉之情形下作出締約之決定。 企業經營者為了銷售方便等因素，對不同之交易相對人適用相同之交易條件，故多預先就契約之內容擬定定型化約款。惟對締約之消費者而言，締約前對於該契約之法律性質及雙方之權利義務常難以獲取資訊，倘企業經營者未就其所擬定之定型化契約於締約前善盡說明義務、或給予消費者充分之審閱期間，消費者多係於未對契約內容有相當程度瞭解之狀態下與業者締約。俟簽訂契約後，發生債務不履行情形時，亦不知如何就契約內容主張權利、救濟。 由於一般民眾對此項產品所涉之權利義務關係及運作方式多未能完全掌握，在部分銷售業者採取不當的行銷手段並使用不公平的定型化契約之情況下，致此類交易頻生紛爭。尤其是渡假村所在地位於國外，消費者對於外國相關法令多屬陌生，不僅締約前欠缺資訊之獲取，締約後如有爭議，更不知如何向業者依法請求損害的救濟。 觀察實務上的訴訟及行政處分案件，發現此類交易主要爭議多在於其銷售手法是否受消費者保護法中訪問買賣之規範所拘束，及其衍生之無條件解約權該如何行使等問題。有鑑於「海外渡假村會員卡(權)」之銷售發生諸多消費糾紛，依照消費者保護法第一條規定：「保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提升國民消費生活品質」之意旨，實應對此交易型態之法律性質、契約雙方當事人之權利義務等作進一步之釐清。因此本文擬從我國海外渡假村會員權契約之現況談起，就國內之法律規範及定型化契約範本加以分析，並介紹外國法制之重要規範，與我國法制檢討比較， 再針對此契約類型所衍生出的實務爭議問題，輔以司法實務及學界見解，予以整理、研析，期能藉由檢討行政法制之規定、司法實務之見解，提出相關建議，以避免經濟優勢地位者繼續濫用契約自由，影響消費者權益。

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經濟快速成長、國民所得大幅提升、國民理財觀念之轉變，消費時代的來臨，國內消費型態逐漸改變為「先享受，後付款」之消費方式，房屋貸款、耐久性消費財（如汽車）、學費及其他個人小額貸款及信用卡循環信用等消費性用途之貸款（如新婚貸款、繳稅貸款等）日益增多。除少數無擔保之借款外，其餘貸款業務，銀行通常會要求主債務人須尋覓保證人提供擔保，故保證契約之數量大為提升。消費者在面對令人眼花撩亂之借款契約暨保證契約，保證人對該定型化保證契約之內容多無法瞭解或預見，且條款內容有諸多爭議，引起眾多糾紛，本文以銀行定型化保證契約條款與相關判決為題，探討其在現行私法體制下最易發生之法律問題。 本文將銀行定型化保證契約條款與相關判決之研究略分為三部分：第一部分先說明民法上保證契約之基本規定，如保證契約之擔保目的、保證契約之性質、主債務之範圍、保證人之權利、保證契約之終止、及保證人與其他擔保權利之關係等，將於本文第二章說明之。 第二部分探討銀行定型化保證契約在民法與消保法之適用問題。民法雖已規範契約之基礎權利義務，惟企業經營者卻以定型化契約條款預先排除相對人之權利或轉嫁其風險，因此有先探討定型化契約之一般問題之必要，以作為檢討定型化保證契約條款之基礎。又最高法院見解一致認為保證關係非消費之法律關係，根本排除銀行定型化保證契約適用消費者保護法之可能。定型化保證契約條款是否僅能適用民法第二百四十七條之一之規定而不得適用消保法之問題，本文擬先說明保證契約關係是否為「消費關係」、銀行定型化保證契約得否適用消保法關於定型化契條款之相關規定，此等相關問題將於第三章討論。 第三部分則以民法保證章之基礎規定出發，探討銀行定型化保證契約條款與民法保證章規定之偏離程度，並說明銀行定型化保證契約條款之內容及其效力，其相關爭議問題有：銀行定型化保證契約記載「願與債務人連帶負責」、「願負連帶清償責任」等條款，此條款係指保證人負擔連帶保證人責任、連帶債務人責任或併存債務承擔人責任？保證人拋棄先訴抗辯權後，保證人是否即成為連帶保證人而應與主債務人連帶負責，而有連帶債務相關規定之適用？最高限額保證契約之爭議問題，如未定限額之最高限額保證條款是否有效？保證契約約定保證人就將來連續發生之債務為擔保，則將來繼續發生之債務應如何確定，係以一定法律關係下循環發生之債務，亦或以最高限額內發生之一切債務為保證人擔保之範圍？公司之董監事就公司對銀行所負之債務擔任保證人，董監事卸任後，原董監事（保證人）是否應繼續負擔保證責任之爭議？銀行法第十二條之一與民法債編保證一節之關係為何？定型化契約條款記載「非經銀行同意，中途絕不退保」，此條款是否構成使保證人拋棄終止保證契約之權利，及限制保證人終止繼續性債之關係之權利？故信用卡契約亦有保證契約相關問題，如附卡持有人是否為連帶保證人？保證人對信用卡債務所負之保證責任是否以信用額度為上限，保證債務之範圍是否及於銀行提高之信用額度或換發新卡後新的信用額度，保證債務之範圍是否包括超過額度使用之帳款及停止使用前已發生之帳款？此等銀行定型化保證契約條款常見之問題，將一併於第四章討論。

本文旨在探討及釐清公共工程技術服務契約之民事爭議問題，包括定型化契約條款效力之爭議、契約定性及適用法律之爭議、廠商服務缺失責任之爭議、廠商服務酬金請求權之爭議等。 首先，依據民法第二四七條之一規定，判斷公共工程定型化技術服務契約條款是否對廠商顯失公平而無效時，本文認為，應就個案為全盤考量及實質審查，以誠信原則及公平互惠為上位概念，併參考消保法規定，俾達保護弱勢契約一方、對抗強勢契約他方、節省締約成本及實現契約正義之目的。 其次，經本文分析、歸類及定性，實務上存在十種一般性之公共工程技術服務契約類型，其中，提供「辦理規劃」、「辦理設計」者，為承攬契約；提供「協辦工程招標及決標」、「辦理監造」者，為委任契約；同時包含前項及後項者，為承攬及委任之混合契約，其適用法律之道為，前項與「協辦工程招標及決標」混合者，整體適用關於承攬契約之法律規定；各項與「辦理監造」混合者，則分別適用各該部分給付所屬契約類型之法律規定。 再者，關於廠商服務缺失責任，本文探討規劃或設計廠商瑕疵擔保責任之「工作物完成前之瑕疵擔保責任」、「瑕疵發見期間」、「修補瑕疵」、「解除契約」，監造廠商受任人損害賠償責任之「善良管理人注意義務」、「受任人逾越權限行為之損害賠償責任」，以及債務不履行與侵權行為責任之「瑕疵擔保責任及不完全給付責任之競合」、「契約責任及侵權責任之競合」、「第三人與契約責任之關係」、「僱用人與侵權責任之關係」、「侵權行為舉證責任之緩和及減輕」等具體爭議。 最後，關於廠商服務酬金請求權，本文探討規劃或設計廠商依約完成工作之「瑕疵擔保義務與承攬報酬義務之同時履行抗辯」、「工作是否完成與對價平衡之關係」、「採委任契約之可能性」，規劃或設計廠商辦理變更設計之「實務見解」、「屬規劃或設計瑕疵所致之變更設計」、「屬機關需求變更所致之變更設計」、「屬非可歸責於雙方情事所致之變更設計」，以及監造廠商工期展延之「情事變更原則」、「棄權條款之適法性」等具體爭議。

特約條款於我保險法之體例中始終為一灰色地帶，不僅立法原意付之闕如，學術探究與實務應用亦呈二極化，學說上之論述多謂與英美法中之warranty相當，惟深入以視，英美法中之warranty可大致區分為海上保險之warranty與非海上保險之warranty，細分之又有數種迥異之類型，相較於我國之特約條款，於意義上並無法完全契合；於效力上亦有所扞格；加以實務界所應用之特約條款林林而群，種種而生，與我保險法之規定亦有矛盾，接踵而至的疑問，激盪出筆者澎湃之思緒，是以筆者乃自我期許能自不同之角度切入以觀，由比較中知其所異，由質疑中求其真意，不為任何權威所左右，所有之論述皆立於制度之原創性，希能抽絲剝繭，以明特約條款於我國法上之立意、內涵、功能，亦希冀實務界能藉本論文，掙脫出文字之泥淖與制式之束縛，俾能導正其觀念上之繆誤，以杜爭議，筆者擬分為六章論述: 首章述明本論文之研究動機、目的、方法及其範圍。第二章則以特約條款之立法沿革與立法目的為主軸，求諸立法文獻與學者意見，初探其核心，再輔以各國之立法例，並以對價平衡、特約條款之內容、warranty之立意等不同角度，切入其核心。第三章乃深入探究特約條款之法律性質與法律定位，相較英美法上warranty之分類與學者立論，相互其間是否全然契合無缺，並提出管見以測其圓融性，加以與其他相關法律概念如除外、不包括條款、據實說明義 務、基本條款、定型化契約條款等之比較，以明其相互間之差異與關係，使特約條款之真意與缺陷得以完全現形。第四章為效力層面之探究，首觀英美法上warranty之效力，次以我保險法上之架構，分為積極效力與消極效力，於積極效力之架構下探求主體義務人、違反特約條款之效力與解約後之相關問題；於消極效力之架構下，則論及例外事由與情事變更原則之應用，併論特約條款效力上之嚴厲性與矛盾性。第五章係就實務運作之情形以為研析，是否實務上應用之特約條款皆符我保險法上之意義？其效力是否與我保險法有所扞格？是否亦合其立法原意？是以筆者擬將其予以類型化，以明實務曲解特約條款之處。第六章，筆者綜合前述五章之相關爭點提出結論並給予建議，以竟全功。

因預售屋交易具有交易標的不可預見性、多重複雜法律關係等特性，故於實務上常引發諸多爭訟，本文針對預售屋交易依下列主題進行深入研究： 一、解析預售屋交易型態 　　傳統的預售屋交易模式，契約當事人主要為建商與消費者，並以此為中心，對外與地主、貸款銀行、代銷公司及營造廠等產生連結，本文將整理分析學說及實務判決之相關見解，藉以對預售屋交易契約為定性，並與鄰近日本地區之預售屋交易模式進行比較研究。又自信託法公布後，實務上建商為因應融資銀行之要求，於預售屋交易機制上引入信託架構，對原有法律關係架構產生如何之影響與變化，並檢討信託機制對消費者權益保障之實質助益。 二、案例紛爭類型化與司法審查之檢討 　　為瞭解預售屋之實際糾紛，藉由蒐集整理法院案例，將常見紛爭歸納為「審閱期間」、「廣告不實」、「面積與找補爭議」及「房屋瑕疵與拒絕給付價金」四大類型，分析相關判決對各爭點之法律見解，並檢討法院判決能否有效發揮司法審查之作用，以期未來在進行預售屋交易時能避免並預防類似之訟爭再度發生。 三、定型化契約條款之規制 　　我國對預售屋定型化契約條款之行政管制，主要以內政部所公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項」，作為企業經營者與消費者訂定契約之依據。惟隨著實行後仍發生諸多預售屋交易糾紛，因而分別於98年及99年二度修正，故本文將以新修正之應記載事項及不得記載事項內容為討論範圍，且針對修正後條款如履約保證機制等規定，在實務運作上恐將發生之爭議問題為探討，進而提出再修正之建議。 四、新型態使用權銷售之探討 　　隨著多元化之發展，預售屋銷售不再僅侷限於傳統預售房屋所有權之概念，亦發展出地上權房屋、使用權房屋之案例，本文擬以實際建案「京站使用權」為研究對象，分析使用權產生之背景，探討其交易架構、當事人間之法律關係及契約條款內容，以比較與傳統預售屋銷售之差異處，並深究消費者面對此種新型態預售屋時應注意之相關事項，另新型態預售模式中所採行之交易機制，可否採行適用於傳統之預售屋交易型態。 五、預售屋安全交易機制之再建構 　　最後藉由歸納分析上述各項議題，考量預售屋交易特性所產生之交易風險，擬由價金返還保障與建立續建機制之角度，提出預售屋安全交易機制之再建構。又基於實務上建商常使用顯失公平之定型化契約條款，而有加以導正之必要，將從司法審查與行政規制之面向，針對現有常見之糾紛類型，評析既存判決之適法性及妥當性，並對預售屋定型化契約應記載事項及不得記載事項之內容，提示具體之修正條款，達到加強消費者安全保障之目的，以期能尋求契約自由與消費者保護間之衡平。

第一章　緒　論 第一節　研究動機及目的 第二節　研究範圍及方法 第二章　旅遊契約之意義與性質 第一節　旅遊契約之當事人 一、旅遊營業人 二、旅客 第二節　當事人之主給付義務 一、旅遊營業人應提供旅客旅遊服務 ＊＊問題：旅遊契約之整體性有何實益？ 旅遊營業人提供之旅遊服務應具整體性，惟其有何實益，現分述如下： 1.未包括「安排旅程」之整體旅遊服務 　　依第五百十四條之一第二項規定，旅遊營業人所提供之整體旅遊服務若未包括「安排旅程」時，則非屬旅遊契約。 　　【本文見解】對此，實有檢討之餘地，理由如下：第一，旅客之所以訂立旅遊契約，無非冀求獲得一「包辦旅遊」（組合旅遊），至於「安排旅程」應非旅客非冀求不可之給付，例如在學生所舉辦之畢業旅行中，旅程幾乎係學生自行安排，而旅遊營業人應負責給付的是包含運送、膳宿、代辦護照、出入國境及簽證手續等整體服務，惟依第五百十四條之一規定，該類契約並非旅遊契約，此種區分方式頗令人質疑；第二，當初第五百十四條之一立法時，何以規定「安排旅程」係契約要素，立法理由全無說明，其正當性更令人質疑；第三，德國民法第651條ａ第1項及1970年布魯塞爾旅遊契約國際公約第1條第2項關於旅遊契約定義之規定，亦無要求「安排旅程」為要素。職是，若旅遊營業人提供整體旅遊服務，而旅客支付旅遊費用時，即應屬旅遊契約，從而有關不具備「安排旅程」該服務之契約，應可類推適用第五百十四條之一以下之規定。 2.旅遊營業人負有組織之義務 基於旅遊給付之整體性，旅遊營業人應負有組織義務，亦即旅遊營業人應妥善安排使各項服務銜接順利，並具有其所應有之舒適性，否則其給付之履行即不能謂無瑕疵。 3.整體旅遊給付之瑕疵 因為旅遊給付具有整體性，所以其中一項服務有瑕疵時，可能會導致其他服務亦發生瑕疵，此時，應認整體旅遊給付均有瑕疵。抑有進者，因為整體旅遊給付均有瑕疵，則關於旅客得主張之費用減少權及損害賠償請求權，計算數額時，即應考慮之，換言之，旅客可能得主張減少全部之旅遊費用，抑或請求全部旅遊給付有瑕疵時之損害賠償。 台灣台北地方法院八十八年訴字第二九四三號判決謂：「…因司機迷路致未依原訂計劃參觀景點之損害部分：行程第二天舊金山市區觀光，因司機迷路，未及參觀卡斯楚街、金門公園、中國城等景點，已如前述，而上開景點占預定參觀景點之七分之三，此觀原告提出行前說明會資料即明，則原告本於民法第二百二十七條規定及旅遊契約第二十條約定，自得請求被告賠償損害。又團費固包含來回機票在內，而非全數支付於當地之旅遊費用，然就旅遊團而言，來回機票之價值實乃附麗於旅遊當地之行程，故就原告所受損害，殊不宜扣除來回飛機票價而為計算，是則，原告主張按每日團費四千九百元，計算本項損害為每人二千八百元（4,900元×4/7=2,800元），即無不合。…」關於本案損害賠償額度之計算，本文有兩點意見：第一，因為旅遊給付具有整體性，所以機票之價值與旅遊費用間其實密不可分，計算損害賠償額度時，不應將該機票價值予以扣除，否則即明顯忽視旅遊給付「整體性」之特色，台灣台北地方法院之見解應予贊同；第二，關於旅程安排之部分，台灣台北地方法院顯然未考量旅遊給付「整體性」之特色，蓋已進行之行程對於旅客而言，可能毫無利益可言，例如旅客在舊金山僅到過Shopping Mall，卻未參觀卡斯楚街，易言之，不僅應考慮「量」的問題，且應注意「質」的因素。 ＊＊問題：非旅遊營業人者偶而舉辦之旅遊，是否屬於旅遊契約？ 　　依第五百十四條之一規定，旅遊營業人須以提供旅客旅遊服務為營業，若僅有意偶而地提供旅客旅遊服務，而不以之為營業者，縱令係以營利為目的，亦非民法上旅遊契約所稱之旅遊營業人，同理，該類契約亦非民法之旅遊契約。 【本文見解】提供旅客整體旅遊服務而收取旅遊費用之人，雖非旅遊營業人，該類契約亦非旅遊契約，然而，該類契約應可類推適用第五百十四條之一至第五百十四條之十二等規定，理由如下：第一，旅客之所以訂立旅遊契約，無非冀求獲得一「包辦旅遊」（組合旅遊），如此可以安心享受休閒，反之，他方當事人目的在取賺取旅遊費用，至於「營業」該問題應非雙方當事人所要求，例如在報社偶而舉辦之旅遊，應仍屬旅遊契約，惟依第五百十四條之一規定，該類契約並非旅遊契約，此種區分方式頗令人質疑；第二，提供旅客整體旅遊服務之人是否係「營業」該問題，所影響的應該是認定該人之善良管理人注意義務之程度，而非旅遊契約之成立與否；第三，德國民法第651條ａ第1項及1970年布魯塞爾旅遊契約國際公約第1條第2項關於旅遊契約定義之規定，亦無要求「營業」為要素，我國民法第五百十四條之一何以作不同之規定，令人難以索解。職是，本文以為，若當事人一方提供整體旅遊服務，而他方支付旅遊費用時，即應屬旅遊契約，從而有關不具備「營業」之契約，應可類推適用第五百十四條之一以下之規定。 　　法務部(89)法律字第018896號解釋謂：「…凡以為旅客安排旅程 (必要之服務) 及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之旅遊服務並以收取旅遊費用 (營利) 為目的之事業，始為本條所規範之旅遊營業人…」法務部該見解直接認定不具備「營業」該要件之契約即非旅遊契約，顯未考量類推適用之可能性。 　　又最高法院八十七年台上字第二六八八號判決謂：「…被上訴人為農會，非旅行業者，上訴人雖繳交住宿費四百元，惟此無非係藉被上訴人以團體名義統籌繳交予旅館業者，並非上訴人支付予被上訴人之報酬。上訴人為被上訴人所屬家政班班員，其參加此次活動深知被上訴人本身無車輛可提供交通運送，須洽由交通公司為之，依當時之事實，兩造契約之真意，應係該活動所需費用除上訴人自負住宿費外，餘由被上訴人贈與上訴人，並由上訴人委任被上訴人辦理食、住、行及行程之安排、導覽諸事宜，雙方成立者為贈與與委任之混合契約。…」最高法院之所以判決農會無須就運送之部分負債務不履行責任，其理由有二，第一，農會非旅行業；第二，農會並非自行提供旅遊服務，而係為旅客處理接洽旅遊服務該事務，所成立者係委任契約，又因旅客未支付報酬，故為無償之委任契約，而農會既已盡到無償受任人所應盡之義務，即無須負債務不履行責任。本文以為，有關最高法院第二個理由，應予贊同，蓋依民法第九十八條之規定，探求當事人之真意，本案中旅客與農會所約定之契約並非由農會以自己責任提供旅遊服務，應屬「旅遊代辦契約」，亦即委任契約，是以農會無須就旅遊服務本身負責，僅須就其事務之處理負責。然而，關於第一個理由，實有商確之餘地，蓋旅行業可能未以自己責任提供旅遊服務，而僅代辦旅遊服務，反之，非旅遊營業人亦可能以自己責任提供旅遊服務，此時，該契約可類推適用旅遊契約之規定，是以農會與旅客之約定究係旅遊契約或旅遊代辦契約，此與其是否為旅行業並無關係。 二、旅客應支付旅遊費用 ＊＊問題：當事人未約定時，旅客應於何時應支付旅遊費用？ 　　旅遊費用之支付時期，當事人若未約定，應類推適用第五百零五條第一項後段之規定，亦即於旅遊完成時支付，惟實務上，當事人通常多會約定於旅遊開始前給付，例如國外旅遊定型化契約書範本第五條（旅遊費用）規定：「旅遊費用：甲方（旅客）應依下列約定繳付：一、簽訂本契約時，甲方應繳付新台幣　　　　　元。二、其餘款項於出發前三日或說明會時繳清。除經雙方同意並增訂其他協議事項於本契約第三十六條，乙方不得以任何名義要求增加旅遊費用。」契約約定旅客先支付旅遊費用，自會使旅客處於不利之地位，例如：喪失同時履行抗辯權（第二百六十四條參照）；旅客被迫為原告，且依以原就被原則，若無合意管轄之約定，旅客須至旅遊營業人之營業所所在地進行訴訟；於旅遊營業人無支付能力時，亦難以獲償。 　　【本文見解】旅客先支付旅遊費用雖有上述不利之情形，惟未可認已達違反誠信原則之程度，理由如下：第一，第五百零五條係任意規定，雙方當事人得就報酬之給付時期及數額等，另為約定；第二，旅客原本之所以得後付旅遊費用，目的係在擔保旅遊營業人為整體旅遊給付，然而，其實法律已提供保證金、強制責任保險及強制履約保險作為旅客債權之擔保，是以無須再強調旅遊費用之後付。發展觀光條例第三十條規定：「經營旅行業者，應依規定繳納保證金；其金額，由中央主管機關定之。金額調整時，原已核准設立之旅行業亦適用之（第一項）。旅客對旅行業者，因旅遊糾紛所生之債權，對前項保證金有優先受償之權（第二項）。旅行業未依規定繳足保證金，經主管機關通知限期繳納，屆期仍未繳納者，廢止其旅行業執照（第三項）。」旅客對於旅遊營業人有債權時，尤其是主張損害賠償責任時，得就保證金優先受償；第三，旅遊營業人為確保有關旅遊之服務可即時獲得，常須預先支付費用予給付提供人；第四，依社會常情論，旅遊營業人於旅遊完成後收取費用，經常有相當之困難；第五，德國民法第651條k第4項規定，旅遊營業人提供之擔保具有取代旅遊費用後付之作用，此可供我國解釋旅遊費用支付時期該問題之參考。 　　然而，為減低旅客之風險，除上開保證金之制度外，應儘可符合下述條件：旅遊須確定可成行，例如無因旅客人數不足而解除契約之約款；旅客於支付旅遊費用時，應可同時取得機票及船票，以利直接對於給付提供人請求；定金外之餘款，於啟程前之短期內，旅遊營業人始得請求。 　　 第三節　旅遊契約之法律性質 一、各家學說及實務見解之介紹 二、本文見解 ＊＊問題：混合契約說主張，第五百十四條之一以下規定不足時，旅遊契約應視情形類推適用不同契約之規定。該說法是否妥當？ 　　本文以為，旅遊契約之法律性質應係承攬契約，而非混合契約，尤其是在民法「旅遊」一節之規定施行後，更應認其係屬承攬契約，現說明主要之理由如下：第一，關於旅遊契約之法律性質，眾說紛紜，其中一因素係對於契約標的認識之不同，有認給付期待權之買賣、締約機會之買賣、旅程規劃之勞務、旅程規劃事務之處理、旅遊服務之媒介、旅遊權利之移轉及旅遊服務之仲介等，職是，為解決旅遊契約法律性質該問題，應由契約之標的加以著手。經查旅客之所以訂立旅遊契約，其目的無非在於藉由旅遊營業人整體旅遊服務之提供，進而享受休閒之樂趣，亦即由旅遊營業人將旅程安排、運送、膳宿及參觀節目等服務作一整體規劃，再由旅客支付旅遊費用而享受該等服務，此應為旅客、旅遊營業人及社會之共識。抑有進者，旅遊服務有瑕疵等情事時，旅客亦會直接以旅遊營業人作為尋求救濟之對象，而非實際提供給付之運送人、旅店主人或餐館主人等，蓋旅客對渠等給付提供人可謂毫不相識，是以旅遊營業人係以自己之責任提供整體旅遊服務，給付提供人僅係其履行輔助人，而非由他人提供。簡言之，旅遊契約之標的係旅遊營業人以自己名義及責任提供旅遊服務，而旅客支付費用，從而給付期待權之買賣、締約機會之買賣、旅程規劃之勞務、旅程規劃事務之處理、旅遊服務之媒介、旅遊權利之移轉及旅遊服務之仲介等說法，認旅遊服務係由旅遊營業人以外之給付提供人所為，不僅不符合旅遊契約之標的，且不足保護旅客之權益，明顯有其不妥之處。第二，按旅遊營業人之給付，雖然包括安排旅程、請領護照、辦理簽證、安排交通工具、預定住宿餐飲、帶領旅行參觀等服務，含有買賣、僱傭、承攬及委任等性質，惟當事人係側重旅遊營業人為旅客完成整體旅遊服務，而旅客支付旅遊費用乙節，是以承攬契約之性質可謂係旅遊契約之核心概念。抑有進者，旅遊之給付並非係各有關服務之集合而已，其各有關之服務須經組合，按預定之時序提出，易言之，旅遊契約乃係經過融合之整體給付，此等整體效果乃旅遊契約之標的，且不適於再分解還原為運送、食宿及導遊等服務分別觀察，蓋此單樣之服務對於旅客並無意義，且易使旅遊契約之要素「整體服務」受到忽略。職是，混合契約說恐有其不妥之處。第三，實務上，旅遊營業人收取之旅遊費用並非按每項旅遊服務各別計算，而係一次計酬之總費用，詳言之，旅遊營業人係就旅遊為整體之規劃提供全部之服務，其個別服務成本之漲跌與旅客無涉，旅遊營業人既收取約定之旅遊費用，則應負責使旅客圓滿完成旅遊，是旅遊契約之法律性質應為承攬契約。第四，確定契約之法律性質，應由該契約之要素加以著手解釋，並非不分要素及常素而拆解契約之所有內容，蓋如此之解釋方法，恐怕包括典型契約之所有契約均會成為混合契約，而失去確定契約法律性質之意義，職是，混合契約說恐有其不妥之處。第五，西元一九七九年十月一日以來施行之德國民法第651條a至第651條m有關旅遊契約之規定，係將其視為「類似承攬之契約」，而在德國實務及學說上，多數見解亦咸認旅遊契約乃承攬契約。我國民法第五百十四條之一至民法第五百十四條之十二有關旅遊契約之規定，係仿德國民法之例，置於承攬契約乙節之後，職故，應可認旅遊契約之法律性質為承攬契約。第六，依混合契約說，旅遊契約之法律關係應適用或類推適用相關契約之規定，惟法律關係發生於旅遊何部份，實際上易生爭議，蓋旅遊營業人之給付具有整體性之故，例如旅程中行李之失竊，究應歸於旅店主人之法定寄託責任，抑或運送人之通常事變損害賠償責任，恐會造成困擾。 第三章　旅遊營業人之義務及責任 第一節　交付旅遊文件之義務 一、不要式行為 ＊＊問題：依第五百十四條之二規定，旅遊文件僅係保全證據之方法，而非契約成立要件，然而，發展觀光條例第二十九條、旅行業管理規則第二十四條第二項及第三項、第二十五條第一項及第二項等是否規定旅遊契約為要式行為？ 　　（一）契約成立要件說 　　在團體觀光旅客出國旅遊契約，鑑於上開發展觀光條例及旅行業管理規則有關旅遊契約要式性之規定，其目的在明確旅遊契約之內容，以確保旅客之權益，且發行旅遊文件為旅行業之義務，自宜解為未具備上開規定之要件者，旅客得主張旅遊契約尚未成立，但旅行業者不得主張之。另有學者主張旅遊契約係要式契約，如未具備書面者，旅遊契約不成立。 （二）證據保全方法說 　　若將旅遊契約解為要式行為，非經訂立書面契約不能成立，則設有某旅客與旅行業者未訂立書面契約而事實上已隨團出國觀光，豈非無法律上之原因而受利益？其因此而衍生之問題，反而更為複雜。 （三）實務見解 台灣高等法院八十七年度上字第三六0號民事判決、台灣台北地方法院八十七年度訴字第二二八八號民事判決均主張旅遊契約為不要式行為，惟未說明理由。 （四）本文見解 本文以為，不論是民法第五百十四條之二、發展觀光條例第二十九條、旅行業管理規則第二十四條第二項、第三項、第二十五條第一項或第二項，均非規定旅遊契約係要式行為，亦即旅遊文件僅為證據保全方法而已：第一，在契約成立要件說中，有學者主張，當旅遊契約不具備書面時，旅客得主張旅遊契約尚未成立，但旅行業者不得主張之，該說似無法律依據，且明顯違反第七十三條之規定，有逾越解釋論之嫌；第二，發展觀光條例第五十五條第二項第一款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰：一、旅行業違反第二十九條第一項規定，未與旅客訂定書面契約。…」由此可知，上開發展觀光條例及旅行業管理規則等規定應僅是出於行政管理之立法目的，以行政罰制裁即可達該目的，並無須否定私法上之效力；第三，民國九十年十月三十一日修正前，發展觀光條例第二十四條第二項原係規定：「前項旅遊文件經旅客同意簽章後，其契約成立。」修正後，發展觀光條例第二十九條第一項規定：「旅行業辦理團體旅遊或個別旅客旅遊時，應與旅客訂定書面契約。」兩相對照下，可以發現修法時刻意刪除「契約成立」之字眼，由此可知，立法者無意將旅遊契約制定為要式行為；第四，德國民法第651條ａ第3項及1970年布魯塞爾旅遊契約國際公約第7條等規定，明文旅遊文件並非契約成立要件，可供我國解釋之參考。 　 二、旅遊廣告 第二節　附隨義務 一、旅遊營業人對於旅客發生事故之協助義務及處理義務 二、旅遊營業人對於旅客所購物品之協助義務及處理義務 三、其他附隨義務─資訊公開義務 ＊＊問題：關於旅遊營業人之資訊公開義務，我國規定有無不妥之處？ 　　旅行業管理規則第三十六條第一項前段規定：「綜合、甲種旅行業經營旅客出國觀光團體旅遊業務，於團體成行前，應舉辦說明會，向旅客作必要之狀況說明。」由此可知，旅遊開始前，旅遊營業人應對旅客提供旅遊所必要之資訊並說明之，例如預防針之注射、檢疫規定、出入國境通關規定、當地風俗習慣、治安狀況、特殊法令、氣候、語言及貨幣之介紹等，必要時應為詳細之解說，使旅客得事先準備得當，圓滿完成旅遊活動。此即旅遊營業人之資訊公開義務，亦屬附隨義務。關於旅遊營業人之資訊公開義務，其實不限於旅行業管理規則第三十六條第一項前段之規定。在德國法上，基於誠實信用原則，資訊公開義務大致上可分為三類：第一，旅遊廣告不得有引人錯誤之訊息；第二，訂定契約前，旅遊營業人應據實說明有關旅遊之重要事項；第三，訂定契約後旅遊營業人應交付證明文件，並應說明有關旅遊之重要資訊。關於第一點，我國消費者保護法第二十二條已有明文規定；關於第二點，則得以民法第九十二條及第二百四十五條之一作為依據；至於第三點之證明文件交付義務，我國民法第五百十四條之二亦已有明文規定，而旅遊重要資訊之說明亦有旅行業管理規則第三十六條第一項前段之依據。由此可知，我國法律對於旅遊營業人之資訊公開義務之規範可謂良善，惟就體系而言，仍屬凌亂。對此，應可參考德國之立法例（InfVO, Verordnung ueber die Informationspflichten von Reiseveranstaltern），另外制定較有體系之法規命令，以供旅遊營業人遵循。 第三節　瑕疵擔保責任 一、我國民法第五百十四條之六及民法第五百十四條之七 ＊＊問題：若旅客訂定期限請求改善瑕疵，而旅遊營業人不為改善時，旅客可否自行改善，再請求償還改善所必要之費用？ 肯定說：民法旅遊章節雖未設有規定，但是應可類推適用民法第四百九十三條第二項之規定。 否定說：旅客對於旅遊服務之瑕疵，實際上並無改善之能力，似不宜類推適用第四百九十三條第二項之規定。若旅客各行其事，則倘稍有逾越其必要改善之範圍，斯為新糾紛發生之原因，自難冒予採用。 【本文見解】本文以為，應採肯定說為是：第一，旅遊契約之法律性質為承攬契約，是以應可類推適用第四百九十三條第二項之規定；第二，否定說認旅客無改善能力，故不應允許其改善，然而，實際上旅客並非全無改善能力，例如旅遊營業人提供之餐廳衛生不佳，旅客決定自行外食；第三，否定說另認旅客自行改善易引起糾紛，故不宜許可之，然以該理由否定旅客權利之維護，價值判斷上顯屬可議，況旅客不自行改善，而主張減少費用、損害賠償或終止契約，亦會引起糾紛；第四，德國民法第651條c第3項前項規定，可資參照。 ＊＊問題：旅客請求改善，如改善費用所需過鉅者，旅遊營業人可否拒絕改善，又此時旅客可否自行改善，而請求償還改善所必要之費用？ 肯定說：我國民法未設明文規定，解釋上可類推適用民法第四百九十三條第三項規定。 否定說：此係德國民法第651條c第2項之規定，此規定既為我國民法所不採，自不宜以類推適用之方式加以引用。 　　【本文見解】本文以為，應採肯定說為是：第一，旅遊契約之法律性質為承攬契約，應可類推適用民法第四百九十三條第三項之規定，避免造成經濟上之利益與成本失衡；第二，德國民法第651條c第2項規定：「旅遊如不具備前項之性質時，旅客得請求改善之，如因改善而須支出過鉅之費用，旅遊營業人得拒絕改善。」否定說認我國未採類似之規定，故不宜類推適用第四百九十三條第三項，然而，在立法過程中，立法者並無刻意省略之意，反而是未詳細討論之，職故，立法者應是疏漏，而非刻意省略，是以應參考德國民法第651條c第2項之規定，類推適用第四百九十三條第三項之規定。 ＊＊問題：旅遊服務有整體性，若其中有部分服務發生給付不能時，係屬瑕疵抑或不能？ 甲說：在部分給付不能之情形，得同時發生瑕疵擔保責任與給付不能責任之法律效果，旅客得選擇一部分給付不能或瑕疵擔保責任行使權利。 　　乙說：若僅是給付嗣後一部不能，則其與旅遊瑕疵之規定有重疊難以區分之處，此時除了適用第二百二十五條及第二百二十六條第二項之規定外，關於旅遊瑕疵而終止契約之部分規定應可類推適用，即旅遊業者有義務將旅客送回原出發地並負擔因此增加之費用，即使就旅遊無法繼續進行無可歸責於業者亦然。須注意者，上述情況係指旅遊整個停頓或提前中斷，若僅個別的給付在整個行程中或僅暫時的無法提出，旅遊瑕疵擔保責任之規定或約定應優先於給付一部不能之規定適用。 　　丙說：就整體來觀察，其部分給付之質之不良，或量之不足，如影響到全體旅程，就全體旅程而言，應屬瑕疵，因此給付一部之障礙，不問其為不能、遲延或不完全給付所致者，對全體行程如有影響，即屬整個旅程之瑕疵。 　　【本文見解】如果旅遊給付發生全部給付不能或全部給付遲延時，則應適用債務不履行之規定，蓋此時旅遊營業人未為旅遊給付，則難謂給付有瑕疵也，合先敘明。而旅遊給付如果發生部分給付不能、部分給付遲延或不完全給付時，則應優先適用第五百十四條之六及第五百十四條之七等規定，理由如下：第一，旅遊給付具有整體性，是以旅遊給付發生部分給付不能或部分給付遲延時，應由整體旅遊給付觀察，而不應再分解為個別之旅遊服務；第二，第五百十四條之六及第五百十四條之七係債編各論針對旅遊契約所為之特別規定，如仍可適用債編總論有關債務不履行之規定，則可能會架空旅遊契約瑕疵擔保責任之體系，例如瑕疵擔保責任為無過失責任、旅客負有請求改善之間接義務、旅遊契約之終止應符合「有難於達預期目的之情形」該要件、旅遊營業人有送旅客回原出發地之義務等等，均為債務不履行責任體系所無之規定。然而，應補充說明的是，債務不履行責任規定僅是在第五百十四條之六及第五百十四條之七有特別規定時，始不適用，至於第五百十四條之六及第五百十四條之七無特別規定時，則應仍有適用之餘地，例如第二百二十五條第二項及第二百三十一條第二項等規定，旅客仍得主張之。 二、德國民法第651條c至第651條f第1項之比較 第四節　旅遊時間浪費之損害賠償責任 第五節　消費者保護法之服務提供人責任 第六節　旅遊內容變更之相關問題 一、旅遊營業人之變更權 二、旅客之終止權 三、德國民法第651條J之比較 第七節　履行輔助人之相關問題 一、旅遊營業人所指定隨團服務之人 二、旅遊營業人於旅遊地所委託之旅遊營業人 三、併團 ＊＊問題：併團時，旅遊營業人依消費者保護法應負何種責任？ 　　台灣高等法院八十七年度上字第一三五號判決謂：「…復查本件旅遊服務，被上訴人乃經由與上訴人京東旅行社簽約，而參加上訴人開屏旅行社所舉辦之旅行團，是上訴人京東旅行社應係居於經銷商之地位，而銷售上訴人開屏旅行社前揭旅遊行程之服務，而此一旅遊服務之實際提供者，乃上訴人開屏旅行社，其應負企業經營者之責任，亦屬當然。上訴人開屏旅行社為系爭消費關係之企業經營者，上訴人京東旅行社居於經銷商之地位，亦未舉證以明其對於損害之防免已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，是依首揭消費者保護法之規定，上訴人即應就被上訴人因本事件所造成之傷害，負連帶損害賠償責任。上訴人開屏旅行社所辯：就消費者保護法之立法經過及目的、就政府主管機關、就審查委員會而言，應認旅遊服務不屬消費者保護去所稱之服務云云，尚不足取。…」 　　【本文見解】旅遊契約之法律關係可能有消費者保護法之適用，惟上開判決認原來之旅遊營業人僅是經銷旅遊服務，是依消費者保護法第八條第一項規定，負推定過失責任，而與實際提供旅遊服務之旅遊營業人依第七條規定之無過失責任有所不同，對此，似仍有商榷之餘地，蓋旅客與原來之旅遊營業人訂定契約時，雙方之真意可能係由該旅遊營業人負提供旅遊給付之責任，僅係為求成本之降低，故採用併團之方式而已，亦即該原來之旅遊營業人仍係以自己責任提供旅遊服務之企業經營者，然而法院竟未探求當事人真意，即擅自認併團之原來旅遊營業人僅為經銷之企業經營者，此恐非保護旅客權益之道。 四、轉讓 ＊＊問題：旅遊營業人轉讓旅遊契約，若未經旅客同意時，法律效果如何？ 　　旅遊契約之轉讓若未經旅客同意時，對於旅客並不發生效力，亦即旅遊營業人之主體並未變更。旅客若不知轉讓乙事，亦無從可得而知，故誤以為受讓之旅遊營業人為旅遊營業人之代理人或使用人，而隨同出團時，此時，應適用或類推適用民法第一百六十九條之規定，旅客得主張旅遊營業人應負授權人責任，亦即受讓之旅遊營業人之旅遊給付有瑕疵時，旅遊營業人應負瑕疵擔保責任，又受讓之旅遊營業人有故意或過失時，依第二百二十四條之規定，旅遊營業人亦應負同一責任，蓋旅遊營業人既未告知轉讓乙事，又任由受讓之旅遊營業人帶團出遊，此行為與「由自己之行為表示以代理權授與他人」並無相異，況且，如此亦可避免旅客所接受之服務因無法律上原因而發生不當得利，以維護旅客之權益。 　　最高法院八十五年台上字第一七八七號民事判決曾謂：「…上訴人未經被上訴人同意，將該旅行業務轉讓予聯歐旅行社，則聯歐旅行社所為，僅立於輔助上訴人履行債務之地位，契約當事人仍係上訴人。…上訴人之契約履行使用人聯歐旅行社於收取團費後，未交付大陸接待之旅行社，且經大陸業者表示不予接待時，仍未及時交付團費，致旅客因未獲接待而自力救濟返台，損及旅客權益…被上訴人所參加者，係上訴人承辦之「大陸昆明、成都、長江三峽、黃山十五日遊」旅行團，昆明一站，係旅程之始，被上訴人甫到達昆明，即遭棄團，幾與完全未享受旅遊同。上訴人對於被上訴人到達昆明時，即遭棄團，不得已自費返回台灣之事實，亦不爭執。則上訴人未依其提供之行程，完成全部之給付，堪以認定。上訴人所為旅遊之一部給付（即安排被上訴人由台北搭機至香港，再轉抵昆明），對於被上訴人並無實益，從而，上訴人就契約義務之履行，乃屬因可歸責於上訴人之事由，致完全給付不能，被上訴人依據民法第二百二十六條第一項規定，請求上訴人為債務不履行之損害賠償，即賠償各團員相當於團費之金額六萬八千五百元及自八十四年一月二十七日起算之法定遲延利息，洵屬正當。…」對於上開判決，應說明者有兩點：第一，旅遊營業人轉讓旅遊契約，未經旅客同意，對於旅客不發生效力，惟此時可類推適用第一百六十九條，而認受讓之旅遊營業人為旅遊營業人之履行輔助人，上開判決雖未說明理由，惟結論與本文相同；第二，旅客之前雖有接受運送之服務，惟基於旅遊契約之整體性，該運送服務顯然無利益可言，從而應認全部給付不能，依第二百二十六條第二項規定，旅客得請求全部不履行之損害賠償，上開判決雖未詳細說明理由，惟結論相同。 五、獨立之給付提供人 ＊＊問題：若實際提供服務之第三人為獨立之給付提供人，則其是否為旅遊營業人之履行輔助

近來國內公共工程採購案件採取統包發包模式者漸多，惟獨買市場下公共工程統包契約條款卻長期處於失衡狀態，又統包制度使用者對於統包制度或有因誤解或自利心態，而不當錯誤解釋適用契約約款，諸多情形投射於施工條件詭譎多變之鉅額投資統包工程建設活動之中，爭議乃生。其影響整體經濟建設執行能量極深，尤以常見使用之設計建造統包模式底下，事涉契約變更計價爭議之契約條款所示工作範圍解讀最為困擾實務。 爰遵循三段論法精神，先自設計建造統包契約所欲規範適用之事實環境論起。得知於設計建造統包契約，業主僅提供粗略之需求構想，統包商必須依據業主所提供之需求規範及基本設計等而為細部設計，進而由業主核定細部設計後，統包商方得據該核定後細部設計進行施作。其與傳統設計後施作及EPC統包契約最大差異在於承商義務種類及業主干涉程度。另觀察統包營建歷史可知其得克制諸多傳統設計後施作制度之缺點，主要為縮短工作時程及單一權責介面。然須注意所謂設計建造統包制度優點並非絕對，多半需要配合條件，如健全組織之統包團隊，及就自身定位角色扮演成功之設計、監造單位，並適時及早加入專案管理廠商，以統合協調細部設計、工程施作、及監造單位，方足成就。 認識並檢討設計建造統包執行架構後，回歸契約條款層面，檢討設計建造統包契約於總價結算制度下，統包商所面臨之施作成本超支風險轉嫁問題。本文嘗試檢討契約條款認定權限歸屬、契約文件認定順位、及契約條款解釋方法，如：定型化契約條款效力規制、單純的契約解釋、補充的契約解釋等，並多方參照國內統包契約參考範本、國內司法裁判、及國際標準工程契約條款後，逐漸得出：「計價爭議之消弭在於衡平理想之報價結構，而衡平理想之統包報價結構則繫諸於清楚明確之算標基礎資訊」之心得，最末並反覆實作運用於國內仲裁、調解、裁判案件等。因此總結對於設計建造統包商之「契約約定工作範圍」，亦即「風險承受幅度」，其認知判斷應為：統包廠商必須以固定契約總價，承受在履約期間內、在為完成所約定之「工作範圍」程度內，所可能產生「將來實際施作之數量成本」與「投標報價時預估施作之數量成本」之差距，無法為報價所負荷吸收之「成本錯估風險」。亦連帶順利釐清統包契約常見契約變更計價爭議之前提要件—「逾越工作範圍」，應認知為：若係一富有經驗之統包商於提交投標書前，對於業主之需求已然進行應有之詳細檢查與瞭解時，而仍不可期待其得以認知該成本超支風險時，則統包商就該成本超支風險所具化之損害，得請求辦理契約變更並調整契約價金。一言以蔽，與契約變更計價爭議相關之設計建造統包契約條款所示工作範圍履約爭議問題，應圍繞單純契約平均正義實踐概念而行。